LA JUDICIALIZACIÓN: ¿ÚNICA VIA PARA RESOLVER LOS CONFLICTOS EN SALUD?

Voces: DERECHO A LA SALUD - PODER DE POLICÍA - SALUD PÚBLICA - HOSPITALES Y
SANATORIOS - OBRAS SOCIALES Y PREPAGAS - PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR -
TRATADOS INTERNACIONALES - AMPARO - RESPONSABILIDAD MÉDICA - MALA
PRAXIS - SEGUROS - RELACION MEDICO PACIENTE - DERECHO DEL PACIENTE A LA
INFORMACIÓN - MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
Título: La judicialización: ¿única vía para resolver los conflictos en salud?
Autor: Cortesi, M. Cristina
Fecha: 3-dic-2012
Cita: MJ-DOC-6086-AR | MJD6086
Producto: SYD
Sumario: I. El reconocimiento del derecho a la salud en argentina. II. Desafíos de los sistemas de
salud. III. Las vías de la «judicialización». IV. Consecuencias negativas de la judicialización. V. La
gestión de riesgos en salud. VI. El tratamiento de los conflictos en salud. VII. Conclusiones.
Por M. Cristina Cortesi (*)

I. EL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A LA SALUD EN ARGENTINA
En nuestro país, el reconocimiento del derecho a la salud puede dividirse en 4 etapas importantes y
diferentes: a) Período del primer Modelo Higienista, desde mediados del siglo XIX hasta mediados del siglo XX; b) Estado Benefactor, desde 1945 hasta mediados de la década de los 70; c) Estado Liberal y Neoliberal desde 1976 hasta 2003 y d) Estado actual, en un constante proceso de reinversión en políticas sociales, a partir del año 2003 hasta la fecha.


Durante el Modelo Higienista el Estado ejercía una función subsidiaria en la que el valor jurídico
protegido era la «salud pública». Ello se puso de manifiesto en el fallo de nuestra CSJN "Saladeristas
Podestá c/Provincia de Bs. As." de 1887 por el que se introdujo el concepto de Poder de Policía
Sanitario; concepto europeo que luego fue sustituido por el americano: más amplio. Cuando en 1871
apareció por segunda vez la epidemia de cólera en Buenos Aires, se presumía que era por los
desperdicios arrojados por los saladeros, instalados a la vera del Riachuelo. El Estado debía entonces
velar por la salud pública, evitando que pestes y epidemias aparecieran sembrando el terror de los
habitantes. El Consejo de Higiene ya había recomendado en 1867 que no se permitiera que los
saladeros arrojaran sus desperdicios en el Riachuelo, por lo que la legislatura sancionó una ley en tal
sentido el 6-9-1871. Los saladeristas se agraviaron expresando que la medida atentaba contra los
derechos a trabajar y el ejercicio de industria lícita y finalmente la Corte determinó que el ejercicio de
tales derechos podía suspenderse por razones de higiene pública y que además, nadie tenía un derecho
adquirido de comprometer la salud pública.
A partir del advenimiento del gobierno peronista se produjo un cambio en los paradigmas: se pasó de
un Estado Liberal a un Estado Benefactor y la salud, tanto pública como individual pasó a convertirse
en responsabilidad del Estado.Es durante este período en que se fortaleció el subsistema público
mediante la creación de nuevos hospitales, se agregaron camas a los ya existentes y se crearon las
autoridades como la Secretaría de Salud en 1946 y el Ministerio de Salud en 1949 (Ley 13.529).
Durante la gestión del Dr. Carrillo, nuestro primer ministro de Salud, se intentó crear un sistema único,
basado en el sistema público, mediante la creación de una red hospitalaria que cubriera todo el país.
Finalmente su sueño se desvaneció cuando los sindicatos, que para ese entonces se encontraban
organizados, comenzaron a ofrecerles servicios de salud a sus afiliados. El punto crucial de la
fragmentación de nuestro sistema lo constituyó la sanción de la Ley 18.610 en 1970 que contribuyó a la
expansión de las obras sociales.
Los 90 fueron la culminación de otro proceso que comenzó en 1976 con la aparición de fondos de
inversión en el sector de la salud, favorecidos por la llamada «bicicleta financiera». Esto dio lugar a la
aparición de las empresas de medicina prepaga con una casi nula regulación estatal. Las políticas
neoliberales que impactaron en toda América Latina durante los 90 trajeron como consecuencia los
conceptos de «consumidor» y «mercancía» y de la salud como «bien de mercado». En este contexto, se
produjo la reforma a nuestra Constitución Nacional y se incorporó en el artículo 42, entre los derechos
de consumidores y de usuarios, el de la protección de su salud. Es decir, aparece protegida la salud en
relación con el consumo.
No obstante el artículo citado, la reforma constitucional de 1994 internacionalizó nuestro ordenamiento
de una forma especial, al receptar en el art. 75, inc. 22, tratados internacionales que consideran a la
salud como un derecho humano fundamental. Ello se hizo sin reservas de reciprocidad y sin medir qué
impacto iba a producir en nuestro ordenamiento nacional.Como consecuencia de otorgarles jerarquía
constitucional a dichos tratados, el derecho a la salud quedó protegido por la Convención Americana de
Derechos Humanos asumiendo el Estado nacional deberes frente al orden jurídico internacional.
Todo esto produjo un nuevo escenario, en el cual el Estado pasó a ser el garante del derecho de la
salud, lo que acrecentó el número de amparos por reclamos de prestaciones no incluidas en los
programas asistenciales, en los que, salvo en algunas excepciones, los jueces suelen hacer lugar a todas
las pretensiones esgrimidas por los amparistas.
II. DESAFÍOS DE LOS SISTEMAS DE SALUD
La judicialización pasó a ser el primer desafío que hoy deben soportar los sistemas de salud. Los
conflictos sanitarios originados por eventos adversos, errores médicos o falta de prestaciones por parte
de los financiadores, terminan siendo resueltos por los jueces cuando en realidad deberían resolverse
dentro del ámbito sanitario.
Otro de los desafíos lo constituye el envejecimiento de la población y las nuevas enfermedades
crónicas. Hoy en día es posible vivir más años, con enfermedades que hasta no hace mucho tiempo eran
mortales, y con una muy buena calidad de vida.
Todo ello, gracias a otro de los desafíos: las nuevas tecnologías. Es decir, la aparición de nuevos
tratamientos que alargan la vida y mejoran la calidad de vida, pero a un costo muy elevado. El desafío
lo constituye el poder hacerla accesible a toda la población y al menor costo posible.
III. LAS VÍAS DE LA «JUDICIALIZACIÓN»
Cuando nos referimos al tema, podemos hacer alusión a las tres formas posibles:
a. Amparos judiciales
b. Reclamos por responsabilidad profesional médica
c. Conflictos éticos, que terminan resolviéndose en la justicia. Casos como el del aborto no punible, en
los que a pesar de contar con normas claras al respecto, el temor a posibles reclamos provoca que se
judicialicen.
IV.CONSECUENCIAS NEGATIVAS DE LA JUDICIALIZACIÓN:
En relación con los amparos, genera inequidad, solidaridad invertida y amenaza contra la salud del
paciente, ya que muchas veces se solicitan por esta vía tratamientos sin suficiente evidencia científica
en cuanto a su seguridad y eficacia.
En lo que respecta a los reclamos por responsabilidad profesional médica, un informe elaborado por La
Mutual sobre un análisis de 60 sentencias, en su mayoría no firmes, estableció en 44 meses el promedio
de tiempo transcurrido entre la notificación de la demanda y el dictado de la sentencia y en 14 meses
entre la notificación del fallo de grado y la sentencia de Cámara. Ello indica que, de existir apelación
por cualquiera de las partes, durante 58 meses tendremos un profesional ejercitando lo que se denomina
«medicina defensiva».
V. LA GESTIÓN DE RIESGOS EN SALUD
La crisis de la mala praxis comenzó en 1975 en California y se extendió como reguero de pólvora por
todo el mundo, llegando a nuestro país. Cuando se produjo, las compañías de seguro comenzaron a
negarle la renovación de pólizas a los médicos, o si lo hacían, aumentaban la prima en un 380%.
Peligraba la salud de todo el Estado. La solución era: o dejaban que aumentaran los seguros y esto se
traslade a los pacientes, o se creaban nuevos impuestos para hacerles frente a través de fondos del
tesoro. En ambos casos, los costos los pagaba el ciudadano.
Analizando las causas, para poder trabajar las soluciones, se estableció que la crisis era producto de:
- Problemas en la relación médico-paciente. La inserción del médico como trabajador de la salud en
establecimientos sanitarios había provocado la despersonalización de esa relación, en la que el paciente
se había convertido en un «número de beneficiario».
- La explosión de los derechos de los pacientes.Resulta importante establecer que surgieron a partir del
desarrollo de la autonomía de su voluntad, producto de la aparición de nuevas tecnologías y de nuevos
tratamientos, muy complejos, pero ejercidos aún en forma precaria, con lo que el médico debía,
necesariamente, consensuarlos con el paciente.
- La influencia de los medios de comunicación. Esto también relacionado con uno de los derechos del
paciente: el derecho a la información. Y ya no la recibía solamente de su médico tratante, sino también
de los medios de comunicación.
- La habilidad de los abogados. Que vieron una buena salida laboral en estos casos.
- La creencia que las compañías de seguro tenían fondos ilimitados para afrontar los juicios. Ello
sucede casi siempre cuando hay un «tercer pagador».
California sancionó entonces, la llamada Ley MICRA (Medical Injury Compensation Reform Act) que
establecía, entre otras cosas, una compensación en dinero limitada, restricción de los honorarios de los
abogados, se compartían riesgos y costos mediante las llamadas «fuentes colaterales», se redujo el
plazo de prescripción y se estableció el arbitraje obligatorio. Pero también se introdujeron reformas en
el área de control de calidad para mejorar las prestaciones médicas.
La gestión de riesgos podemos considerarla como una nueva disciplina que estudia los efectos
adversos, generando la cultura de la seguridad como el elemento más importante de la calidad
asistencial. Un programa de gestión de riesgos busca el abordaje anticipado de cada incidente o evento
adverso. A partir del Informe del I.O.M. en 1999, en el que se estimaron la cantidad de muertes anuales
en hospitales de Colorado y Utah y en hospitales de Nueva York, muchos países comenzaron a trabajar
en pos de la seguridad de los pacientes.Es que la atención médica se ha convertido en compleja y
potencialmente peligrosa, debido a la alta tecnología que maneja y a las interacciones humanas de
muchos profesionales en la atención de un mismo paciente.
Hoy se considera que los factores de riesgo no están referidos exclusivamente al acto médico, por lo
que el análisis de los errores en salud debe focalizarse más en factores organizacionales y menos en el
médico. La propia Organización Mundial de la Salud aconseja un abordaje sistémico. Por lo tanto, el
conce pto moderno de error médico lo enfoca como una consecuencia y no como una causa, teniendo
su origen en el sistema en que el médico se halla inmerso. La falla médica suele ser la combinación de
múltiples errores (Reason lo graficó mediante el queso suizo), por eso es que las teorías más modernas
aconsejan trabajar con programas de gestión de riesgos para identificar los problemas existentes dentro
de cada institución dedicada a brindar prestaciones de salud.
Un sistema de salud seguro requiere, entonces, de un abordaje sistémico en el cual se debe tener en
cuenta:
1. Que la seguridad debe ser prioritaria
2. Que hay que tratar de estandarizar todos los procesos posibles
3. Los errores deben visibilizarse y su reporte debe efectuarse sin represalias
4. Hay que reducir la complejidad
5. Optimizar la información
6. Incluir a los pacientes en todo este proceso
La industria aeronáutica, una de las más seguras, cuenta con exitosos programas que entre otras cosas,
tienden al uso de normas estandarizadas, al reporte de incidentes y a la investigación continua para
mejorar la seguridad.
VI. EL TRATAMIENTO DE LOS CONFLICTOS EN SALUD
La aceptación de los conflictos no ha sido igual, a través de la historia. Antes era considerada una señal
de fracaso, y hoy se lo toma como un hecho natural, con muchos aspectos positivos.El conflicto se
puede volver negativo cuando se convierte en norma, cuando no se lo trata inmediatamente y continúa
escalando hasta llevar al enfrentamiento.
Sus rasgos característicos son:
1. Inevitabilidad
2. Valor constructivo
3. Fenómeno dinámico
De allí la importancia en poder visualizar la secuencia previa del conflicto, es decir, actitudes como el
deterioro de la comunicación, malestar, búsqueda de alianzas, complicidades, etc., constituyen la
antesala de un conflicto que no hay que dejar avanzar. Por eso creo que los aspectos negativos se
relacionan con el tiempo de su resolución y con la forma de resolverlos.
Todo lo expuesto hace necesario hacer uso, dentro de los establecimientos sanitarios, de las diversas
técnicas para resolver los conflictos del área y evitar la judicialización de los mismos. La mediación, la
negociación, la búsqueda de metas compartidas o la modificación de la variable humana a través de
técnicas como la programación neurolingüística, se han convertido en herramientas imprescindibles
que requieren de personal bien entrenado y apto para la implementación de unidades, dentro de cada
establecimiento, capacitadas en tratar de resolver los conflictos en salud.
Pero para poder avanzar sobre el tema, al igual que con los errores médicos, hay que empezar con
reconocer la existencia de un conflicto para poder analizarlo, e incluir en tal análisis a todos los
involucrados, aumentando la comunicación directa mediante el uso de destrezas básicas que faciliten el
diálogo.
VII. CONCLUSIONES
Mi primera conclusión es que el reconocimiento del derecho a la salud no debería ser una batalla que
termine librándose en los Tribunales. La medicina se ha vuelto muy compleja por lo que las
posibilidades de cometer errores son cada vez mayores. Por otra parte, el desarrollo tecnológico ha
posibilitado vivir más años y con una buena calidad de vida, pero ha incrementado los costos de las
prestaciones.Si a todo esto le sumamos la existencia de pacientes más informados, la variabilidad de la
práctica médica, las nuevas tendencias del derecho de daños de considerar al «paciente» como un
«consumidor» y el reconocimiento de la salud como un derecho humano fundamental, nos encontramos
con una cantidad de actores con muy disímiles intereses, potencialmente generadores de conflictos que
buscarán resolverlos a través de la justicia.
Por eso, creo que una excelente alternativa es trabajar desde la prevención, tanto de errores médicos
que pueden llevar a juicios de mala praxis, como de conflictos que conduzcan a la judicialización por
otras diferentes causas (falta de prestación, atención con prestadores ajenos al financiador, etc.).
Tanto la implementación de los programas de gestión de riesgos médico-legales como las unidades de
gestión de conflictos propician la posibilidad de trabajar con programas de calidad ya que tienden a
procurar la seguridad del paciente, que es el eje de cualquier programa que se pretenda implementar en
salud, y además humaniza la medicina ya que valoriza al paciente que busca permanentemente poder
ser escuchado y atendido en sus reclamos.
«La mejor herramienta para escuchar al paciente es la silla...» decía Gregorio MARAÑÓN. Y si
quienes deben escucharlo no lo hacen... ¡los jueces siempre estarán prestos para hacerlo!
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(*) Abogada, especialista en Derecho Médico y Farmacéutico, Vicepresidenta de la Comisión de
Derecho Sanitario de la A.A.B.A, posgrado en Derecho de la Salud (UBA), posgrado en
Administración y Gerenciamiento de Servicios de Salud (Prefectura Naval Arg.-USAL), posgrado
Auditoría Estratégica en Servicios de Salud (Prefectura Naval Arg.-USAL).