martes, 13 de noviembre de 2012

FALLO FARMACITY: RECHAZO DE SOLICITUD MEDIDA CAUTELAR


Partes: Farmacity S.A. -inc. med. (20-V-11)- c/ Estado Nacional - Ministerio de Salud de la Nación s/   Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal   Sala/Juzgado: IV   Fecha: 14-ago-2012   Cita: MJ-JU-M-75520-AR | MJJ75520 | MJJ75520   Se rechaza la solicitud de una medida cautelar para que se suspenda la ejecutividad de la resolución del Ministerio de Salud que intimó a la cadena de farmacias actora a acatar la prohibición que impide exhibir en góndolas y/o escaparates medicamentos de venta libre, ante la falta de pruebas respecto del peligro en la demora y la verosimilitud del derecho invocado.  









   
Sumario:  


1.-Corresponde revocar la resolución que admitió la medida cautelar solicitada por la empresa actora y suspendió la ejecutividad de la resolución del Ministerio de Salud por la cual se intimó a la actora a que en un plazo improrrogable de quince días diese cumplimiento a lo dispuesto en el art. 1° Descripción: http://ar.microjuris.com/img/icon/icon_text.gifde la ley 17565 modificado por la ley 26567 Descripción: http://ar.microjuris.com/img/icon/icon_text.gify acatase la prohibición que impide que en sus locales de farmacias ubicados en cualquier localidad del país, pueda exhibir en góndolas y/o escaparates medicamentos de venta libre, al alcance de la mano del consumidor, toda vez que la actora no ha logrado satisfacer plenamente los requisitos de verosimilitud del derecho y de peligro en la demora.

2.-Cabe tener por no acreditada la verosimilitud del derecho invocado por la actora, pues analizar siquiera someramente, la efectiva configuración de un exceso reglamentario, así como -eventualmente- el control judicial de la constitucionalidad de la ley de medicamentos, importaría adentrarse en la cuestión de fondo con el serio riesgo de emitir opinión anticipada respecto de aquélla.

3.-Es inatendible el argumento de la actora en el sentido de que el peligro en la demora estaría configurado ante el exiguo plazo de 15 días para reestructurar el sistema de venta en sus locales comerciales y en la afectación de su derecho de propiedad y de ejercer industria lícita, pues no se encuentra acreditado que el retiro de los medicamentos de las góndolas insuma un tiempo superior al indicado ni se encuentra acreditado que su acatamiento ponga en riesgo la continuidad de la empresa, circunstancia que sólo permite concluir que los perjuicios involucrados exhiben clara naturaleza patrimonial.

4.-La presunción de validez que debe reconocerse a los actos de las autoridades constituidas obliga en los procesos precautorios a una severa apreciación de las circunstancias del caso y de los requisitos ordinariamente exigibles para la admisión de toda medida cautelar.
    Fallo:  
Buenos Aires, 14 de agosto de 2012.-

Y VISTOS:

La apelación planteada por el Ministerio de Salud de la Nación (fs. 662)) y fundada a fs. 692/696 contra la medida cautelar otorgada a fs. 651/653;; la deducida por la actora (fs. 690, fundada a fs. 698/701) contra el auto que hizo lugar a la reposición del demandado y, en consecuencia, concedió el recurso deducido por aquél; y la apelación en subsidio deducida por el Ministerio de Salud de la Nación a fs. 705/706 contra la providencia de fs. 704 que había denegado el recurso dirigido contra la concesión del recurso de la actora;

Y CONSIDERANDO

I.- Que a fs. 636/37 esta Sala, mediante resolución del 1° de noviembre de 2011 decidió declarar la competencia del Juzgado N° 8 para entender en la presente causa y ordenó a la jueza reasumir la jurisdicción que había declinado. En ese pronunciamiento se efectuó un detallado examen de las distintas alternativas procesales seguidas en el expediente que se dan aquí por reproducidas.

II.- Que cuando aún estos autos se encontraban en el Tribunal, y al haber sido concedida la anterior cautelar hasta que se resolviera el conflicto de competencia trabado, la actora se presentó ante el Juzgado denunciando que en un trámite iniciado por su mandante ante el Ministerio de Salud para obtener la habilitación de un nuevo local de farmacia, con fecha 15 de noviembre de 2011, al presentarse la Inspectora de ese organismo indicó al Director Técnico que las especialidades medicinales de venta libre debían permanecer detrás del mostrador adecuándose a las normas vigentes. Ello fue objetado por el Director Técnico, quien sostuvo que "no es más que una nueva evidencia que ese Ministerio persiste en interpretar en contra de mi mandante que el art.1° Descripción: http://ar.microjuris.com/img/icon/icon_text.gifde la ley 17.565 modificado por la ley 26.567 Descripción: http://ar.microjuris.com/img/icon/icon_text.gifprohíbe la exhibición de medicamentos de venta libre dentro de farmacias habilitadas o que serán habilitadas".

Solicitó, en consecuencia, el otorgamiento de una medida cautelar, o si fuera el caso de una precautelar, que permita a su parte el tránsito en el proceso iniciado con la posibilidad de alcanzar una sentencia que resulte eficaz y susceptible de plena aplicación y no que encuentre a Farmacity en ese momento atiborrada de multas, clausuras y sanciones que imposibiliten su actividad comercial o que la haya llevado a cesar en ella.

Concretamente pidió que se suspendiera la ejecutoriedad y efectos de los actos administrativos judicialmente impugnados y se ordenara al Ministerio de Salud la abstención del dictado y/o ejecución de cualesquiera otros que afecten los derechos que son objeto de controversia en este proceso, de modo de poder mantener los medicamentos de venta libre en las góndolas y escaparates de sus locales de farmacias durante la tramitación del presente.

Por último estimó que al momento de presentar la demanda había consignado, en el escrito con el que la inició, todos los elementos de juicio demostrativos de que se encontraban reunidos los recaudos necesarios para la procedencia de la cautelar solicitada.

III.- Que a fs.651/653, la señora jueza de la anterior instancia, al tratar el pedido formulado por la actora, recordó que el Tribunal a su cargo había ordenado suspender los efectos de la resolución 485/11 del señor Ministro de Salud, dictada el 18 de abril del año próximo pasado, ello hasta tanto fuera resuelto por el Superior el conflicto de competencia suscitado entre ella y la subrogante del Juzgado N°1 del fuero, mientras que el 1 de junio de 2011 extendió los alcances de dicho fallo.

Señaló la magistrada que la demandante inició este proceso de conocimiento con el fin de que se declare la nulidad absoluta e insanable de la resolución 485/11 dictada el 18 de abril de 2011 por el señor Ministro de Salud.

Refirió que mediante ese acto se desestimó un recurso de aclaratoria interpuesto por la actora como así también se denegó el recurso jerárquico por ella deducido, a la vez que se intimó a Farmacity a que en un plazo improrrogable de quince días diese cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 1° de la ley 17.565 modificado por la ley 26.567 y acatase la prohibición que impide que en sus locales de farmacias ubicados en cualquier localidad del país, pueda exhibir en góndolas y/o escaparates medicamentos de venta libre, al alcance de la mano del consumidor.

Agregó que la empresa sostiene que la interpretación que el ministerio efectúa de la norma antes citada es irrazonable, infundada y violatoria de las normas vigentes, y para el caso de que dicha inteligencia resulte adecuada al texto del art. 1° de la ley 17565 modificada por la ley 26.567, plantea subsidiariamente su inconstitucionalidad.

Por último expresó que la demandante señala que la intimación que se le cursó con fundamento en el art.6º de la resolución 485/11 para que retire los medicamentos de venta libre de las góndolas y escaparates de sus locales ha soslayado por completo la adecuada consideración de las articulaciones y planteos oportunamente efectuados por la empresa, lo que equivaldría a una falta de pronunciamiento por parte de la Administración.

A partir de los motivos expuestos recordó que toda medida cautelar se halla condicionada a la existencia de verosimilitud en el derecho y peligro en la demora y que ambos requisitos se encuentran interrelacionados, de modo que a mayor verosimilitud se requiere un menor peligro y viceversa.

Básicamente, la jueza encontró razonable suspender la ejecutividad de la resolución 485/11, pues señaló que en ella no se habían analizado los argumentos esgrimidos por la actora relativos a la falta de perjuicio al cliente que implica la exhibición de medicamentos de venta libre en las góndolas, o que el hecho de que se tome uno de ellos no importa en ese momento su venta y despacho, pues una vez ocurrido ello el adquirente debe pasar previamente por el mostrador en el cual interviene personal que se encuentra habilitado para el expendio, lo cual constituye, en definitiva, uno de los requisitos que establece la norma en cuestión; a lo que agregó que la firma Farmacity cuenta en sus locales en forma permanente con el asesoramiento de farmacéuticos y demás personal habilitado al efecto.

Añadió que no podía dejar de recordarse que la mencionada empresa es una cadena de farmacias habilitadas por el propio Ministerio de Salud; y que en las góndolas sólo exhibe medicamentos de venta libre, por lo cual, y sin que lo expuesto implicase abrir juicio alguno definitivo con relación a la procedencia de la petición de fondo, no se advierte el riesgo a la salud que acarrearía a la población la exhibición de tales productos.

Agregó que en cuanto al peligro en la demora éste se configuraba, en el caso, con el breve lapso perentorio de la intimación dispuesta y que de noser cumplida podría tener consecuencias sancionatorias para la actora en los términos del art. 45 Descripción: http://ar.microjuris.com/img/icon/icon_text.gifde la ley 17.565, sin perjuicio de destacar que de no adoptarse la tutela preventiva la sentencia podría resultar ilusoria y los efectos del fallo final prácticamente inoperantes.

IV.- Que a fs. 662 apeló el Ministerio de Salud, recurso que fue concedido (fs. 663) y posteriormente declarado desierto (fs.664) por no haber presentado la parte el memorial de agravios dentro del plazo legal.

Contra esta última decisión la demandada presentó revocatoria con apelación en subsidio. Fundó el primero de esos recursos en el hecho de que el letrado autorizado por la parte actora había dejado nota en distintas oportunidades en el libro de asistencia del Juzgado, dando cuenta de que el expediente no se hallaba en letra, circunstancia que tenía efectos tanto para él como para la recurrente, por lo que no se encontraba vencido el plazo para presentar el memorial, pues en ese caso se estaría vulnerando su derecho de defensa en juicio por un excesivo rigor formal.

A su vez en su memorial sostuvo que la medida dictada por la jueza carecía de motivación. En cuanto al requisito de verosimilitud en el derecho dijo que la ley es clara y que lo que prohíbe es que el consumidor acceda directamente al medicamento de venta libre, por estar al alcance de su mano en una góndola o escaparate, y que la intención del legislador ha sido que el usuario deba requerirlo expresamente y recién en ese momento el producto le será entregado por el farmacéutico titular o auxiliar, o por los auxiliares de despacho.Además agregó que, según surge del debate parlamentario, no sólo se buscó impedir la comercialización de los medicamentos de venta libre fuera del ámbito de la farmacia sino también dentro de él, con el fin de prevenir su uso irracional y la inducción a la compra, al grado de exigir que estos productos sólo pueden ser despachados frente a la demanda en el mostrador. Señaló que la Comisión de Uso Racional de Medicamentos del Ministerio de Salud había dictaminado que "...el autoservicio por parte de los usuarios constituye un riesgo para la salud pública y no debe ocurrir ni dentro ni fuera de la farmacia...".

En esas condiciones estimó la recurrente que la actora no había probado la verosimilitud del derecho y que lo señalado por la jueza en ese sentido no es acertado ya que la resolución 485/11 tuvo sus fundamentos. Añadió que la inexistencia de riesgo para los consumidores a la que alude la magistrada para apoyar su decisión deviene infundada porque la propia autoridad de aplicación de las normas involucradas y la máxima autoridad (política y técnica) con competencia en la materia de salud pública había sostenido lo contrario sobre la base de lo precedentemente expuesto.

Por último, agregó que la resolución 485/11 fue dictada por la autoridad sanitaria en el ejercicio de las facultades que le ha otorgado el legislador, y como tal constituye un acto administrativo que goza de presunción de legitimidad y ejecutoriedad. Ante esa situación la jueza no pudo suspender el acto sin fundar los motivos que a su juicio la convencían de la verosimilitud del der echo alegado por la actora.

Finalmente negó la existencia del peligro en la demora pues entendió que el supuesto al que alude la magistrada para tenerlo por configurado no se verifica en autos.

Tales argumentos fueron reiterados en el memorial presentado a fs. 692/6.

V.- Que a fs.679/680, la jueza admitió el recurso de reposición interpuesto por la parte demandada y, en consecuencia, dejó sin efecto la providencia de fs. 664 que había declarado desierta su apelación al no haber presentado el memorial de agravios en tiempo oportuno.

Para ello tuvo en cuenta, con cita de jurisprudencia de esta Sala que "si resulta evidente que la causa no se hallaba a disposición de las partes atento a la nota dejada por una de ellas, irrazonable sería tener por notificado en esa fecha el auto respectivo aun cuando uno de los destinatarios no hubiera efectuado la anotación pertinente". Consignó además precedentes de las salas I y II de esta Cámara en el mismo sentido.

Por último recordó que igual criterio ha sostenido la Sala II de la Cámara Civil y Comercial Federal al expresar que "La interpretación restrictiva, que sólo permite justificar la falta de las actuaciones por la constancia en el libro de asistencia, constituye un excesivo formalismo, que puede implicar una negación de la realidad fáctica y, de ese modo, atentar contra el adecuado ejercicio del derecho de defensa".

VI.- Que a fs. 681/85 obra agregada copia certificada de la sentencia dictada por la Sala V de esta Cámara en los autos "Proconsumer c/Farmacity S.A. s/amparo ley 16.986" Descripción: http://ar.microjuris.com/img/icon/icon_text.gifen la que ese Tribunal confirmó el fallo dictado en la instancia anterior, en el que se había hecho lugar a la demanda presentada por la asociación de consumidores y, en consecuencia, ordenó a Farmacity S.A.que dé cumplimiento a lo prescrito en el artículo 1º Descripción: http://ar.microjuris.com/img/icon/icon_text.gifde la ley 26.567 respecto de los medicamentos denominados de venta libre en un plazo de 20 días.

En ese pronunciamiento se dejó a salvo que los efectos de la medida cautelar dictada en estos autos no podían hacerse extensivos a esa causa toda vez que el objeto de la demanda aquí interpuesta lo constituía la impugnación del Acta de Inspección de fecha 15/12/11 y la intimación dispuesta en la resolución 485/11, en tanto que la pretensión contenida en aquella causa era lograr el cumplimiento de lo establecido en el art. 1º de la ley 26.567. Sin perjuicio de ello, habida cuenta de que las decisiones allí cuestionadas encuentran fundamento en el art. 1º de la norma citada, el tribunal ordenó la remisión de copia del pronunciamiento al referido juzgado.

VII.- Que a fs. 690 la actora apeló el auto por la cual la jueza había hecho lugar a la reposición interpuesta por el demandado, remedio que fue concedido en los términos del art. 246 Descripción: http://ar.microjuris.com/img/icon/icon_text.gifdel Código Procesal.

VIII.- Que a fs. 698/701 la actora presentó su memorial de agravios. En él esencialmente señaló que las atestaciones efectuadas por los representantes de su parte no podían beneficiar al demandado ni, en consecuencia, sostener sobre esa base que la concesión de la apelación no había sido notificada. Sostuvo que el art. 133 Descripción: http://ar.microjuris.com/img/icon/icon_text.gifdel código de rito requería para que la notificación por nota no se considerara cumplida debían verificarse dos requisitos: a) que el expediente no se encontrase en letra; y 2) que se dejase constancia en el libro de asistencia, tal como lo consigna la doctrina y jurisprudencia. Agregó que el criterio adoptado por la jueza importa un fallo contra legem que lesiona las garantías de igualdad, propiedad y defensa en juicio, porque esta última no puede resguardarse mediante un criterio que perjudique a la contraria.

IX.- Que a fs.703 el demandado interpuso revocatoria con apelación en subsidio contra el auto que concedió la apelación deducida a fs. 690 por la actora. Basó su pretensión en que la resolución que hizo lugar a la revocatoria y concedió el recurso de apelación es inapelable, pues si la otra parte quiere cuestionar dicha concesión debe hacerlo al contestar agravios.

X.- Que la magistrada (fs.704), sobre la base de entender que la decisión apelada no concedía un recurso sino que había admitido la reposición planteada por el demandado, entendió que era de aplicación al caso el art. 241, inc. 2 Descripción: http://ar.microjuris.com/img/icon/icon_text.gif, del Código Procesal que dispone que en caso de hacerse lugar a la revocatoria planteada por una parte, la otra podrá apelar dicha resolución. En consecuencia, rechazó la revocatoria interpuesta.

XI.- Que a fs.705/6 el demandado interpuso recurso de reposición con apelación en subsidio contra el auto citado en el punto anterior. Sostuvo que no incurrió en error alguno y que el auto atacado yerra al considerar que se resolvió una revocatoria y no se concedió una apelación. Por lo demás agregó que en su parte final, cuya transcripción omite la jueza, el art. 241 inc.2 del Código Procesal dispone que la otra parte podrá apelar si correspondiere. Añadió que en el caso la apelación no correspondía pues la concesión del recurso no es apelable.

XII.- Que a fs.707 la magistrada denegó la revocatoria y concedió la apelación planteada en subsidio. Finalmente a fs. 711 al no haber contestado Farmacity el memorial de agravios del Ministerio de Salud respecto de la medida cautelar concedida, la jueza le dio por decaído el derecho a hacerlo y elevó los autos a este Tribunal.

XIII.- Que, en principio, y con el fin de determinar cuál es el recurso de apelación que abrió la competencia de esta Cámara, corresponde señalar que es el interpuesto a fs. 662 por el demandado, concedido a fs. 663 y fundado a fs.669/673 y 692/696, con arreglo a lo que seguidamente se expondrá.

Ello es así porque la providencia que concede o deniega un recurso de apelación -salvo en el caso de solicitarse, en el primer supuesto, la rectificación respecto al modo en que fue concedido- no es susceptible de ser atacada por vía del recurso de apelación. Ante la denegación sólo cabe el recurso de queja por apelación denegada previsto en el artículo 282 Descripción: http://ar.microjuris.com/img/icon/icon_text.gifdel Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (esta Sala, 24/11/1992, "Jiménez, Mariano Amadeo c/ Estado Nacional-Min. De Defensa"; 6/5/1993 "Azucarera Arg. Com. -Ingenio La Corona c/ Estado Nacional-Ministerio de Economía"; 28/2/1995, "Instituto Nacional de Obras Sociales -I.N.O.S c/ Sindicato de Pers. De Obras Sanitarias de Junín"; 3/11/1998, "Salles, Enrique Jesús - RQU- c/CNEA- Mº de Educación"; 30/8/2005 "Esper Sara Sofía c/PEN-Ley 25561- Dtos. 1570/01 y 214/02 (Bco. Macro)"; 6/4/2006, Reggiardo Pablo Gilberto -RQU c/Gobierno Nacional- Mº de Defensa - Gendarmería Nacional"); a lo que cabe agregar que "la providencia que concede la apelación no es apelable sino que debe ser discutida por el apelado al contestar el memorial" (esta Sala, 3/7/2012 "EN Mº SALUD-RQU (autos 42950/11 "Farmacity S.A.") s/queja; en igual sentido Hitters, Juan Carlos, "Técnica de los recursos ordinarios", 2da. ed., Editorial Libraría Platense, La Plata, 2004).

En el caso contra el auto que declaró desierto el recurso el demandado promovió la queja que corre agregada al presente y que este Tribunal declaró abstracta ante la noticia del recurrente de que la jueza había dejado sin efecto la deserción dispuesta.Por ello su conducta se ajustó a los criterios antes expuestos.

No cabe, sin embargo, llegar a igual conclusión respecto de la apelación de la actora contra el auto de la jueza que dejó sin efecto la deserción del recurso del demandado, con lo cual quedó vigente la concesión del recurso de fs. 663 y el plazo para presentar el respectivo memorial de agravios. Ello es así, pues más allá de la parcial transcripción del inc. 2º, del artículo 241 del Código Procesal Civil y Comercial que efectuó la jueza, dicha norma sujeta la procedencia de la apelación a la circunstancia de que este recurso corresponda y, en el caso, como se ha dicho precedentemente, el remedio procesal intentado no correspondía, toda vez que el auto que concede la apelación no es apelable por la contraparte de quien la dedujo, ya que ésta podrá hacer las observaciones que le merezca la admisibilidad del recurso al contestar el memorial, que es la oportunidad procesal pertinente a esos efectos, pues la concesión de la apelación no le genera agravio irreparable alguno, ya que el eventual gravamen que invoca puede encontrar remedio adecuado al momento de resolvérsela.

Es decir, que la apelación deducida por la actora a fs. 690 y que la juez admitió a fs. 691, ha sido mal concedida por lo que así debe declarársela.

También deviene inadmisible la apelación en subsidio de fs.705 y debe declarársela mal concedida.

Cabe aquí poner de relieve el dispendio jurisdiccional en que se ha incurrido al admitirse y concederse recursos absolutamente inadmisibles, cuyo trámite y resolución importa un apartamiento de las claras normas que rigen la materia y ocasionan una demora injustificada en el trámite de la causa, con las consecuencias que de ellas se derivan.

XIV.- Que a esta altura del discurso corresponde recordar que el Tribunal de Alzada como juez del recurso, tiene amplias facultades para examinar, aun de oficio, la procedencia del recurso que llega a su conocimiento, sin que obste a ello la conformidad de las partes ni la concesión, pues lo que se resuelva respecto de los requisitos de la admisibilidad del recurso es lo que habilita o no el ejercicio de la competencia de esta Sala para entender sobre el fondo del recurso (esta Sala, 29/11/2011, "Sierra, Eduardo M c/EN - M° Ciencia- Resol. 201/10 y otro s/proceso de conocimiento", causa 28.734/2010).

XV.- Que en ejercicio de esas facultades cabe aquí resolver si el memorial presentado por el demando lo fue en tiempo oportuno o intempestivamente como lo sostiene la actora y, por ende, la apelación debía declararse desierta.

Al respecto esta Sala, con una anterior integración, cuyo criterio los suscritos comparten, ha dicho que en el artículo 133 del código pr ocesal se prevé que la notificación ministerio legis no se considerará cumplida si el expediente no fuera exhibido a quien lo solicita dejándose constancia de ello en el libro de asistencia (apartado 2°), y resultando evidente que la causa no se hallaba a disposición de las partes atento a la nota dejada por una de ellas- irrazonable sería tener por notificado en esa fecha el auto respectivo aun cuando uno de los destinatarios no hubiera efectuado la anotación pertinente (esta Sala, 17/6/2008, "Defensor del Pueblo de la Nación c/EN-M° Economía y p resols.296/06 298/06 s/proceso de conocimiento".

Con respecto a la restante jurisprudencia citada por la juez cabe señalar de las causas 3701/98 y 299/2003-I- corresponden a la Sala 3 y 1 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal y no a esta Cámara, aunque las conclusiones que surgen de ellas resultan coincidentes con la expuesta precedentemente.

Por tales razones, al igual que la doctrina consignada en el pronunciamiento de fs. 679, esta Sala comparte la decisión allí adoptada en cuanto dejó sin efecto la deserción del recurso dispuesta a fs. 664 y, en consecuencia, debe juzgarse tempestiva la presentación del memorial de agravios del demandado fundamentando su apelación de fs. 662, con lo cual el recurso ha sido correctamente concedido.

XVI.- Que en las condiciones expuestas corresponde aquí tratar el recurso de apelación interpuesto a fs. 662 por el demandado y cuyo memorial no ha sido contestado por la actora.

XVII. Que a los fines de analizar la cautela solicitada cabe tener presente que esas medidas no proceden, en principio, respecto de actos administrativos o legislativos habida cuenta de la presunción de validez que ostentan (Fallos: 323:3277 y 3326; 326:2741 y 4888; 327:4301); y por los mismos motivos tampoco proceden las medidas de no innovar (Fallos: 329:789, entre muchos otros).

La aplicación de estos criterios en el caso concreto de autos permite adelantar que asiste razón al apelante cuando afirma que la actora no ha logrado satisfacer plenamente los requisitos que justifiquen acceder a la medida requerida.

XVIII.Que, por un lado, aquélla no alcanza a demostrar la verosimilitud del derecho que invoca (fumus bonis iuris), al menos con el grado de evidencia que se requiere para suspender los efectos de un acto administrativo, máxime cuando la presunción de validez que debe reconocerse a los actos de las autoridades constituidas obliga en los procesos precautorios a una severa apreciación de las circunstancias del caso y de los requisitos ordinariamente exigibles para la admisión de toda medida cautelar.

Por el otro, en tanto, la complejidad de los temas que expone como fundamento de su pretensión también atenta contra la verosimilitud alegada e impide que ellos puedan ser evaluados en el reducido marco cognoscitivo de la medida impetrada.

En efecto, analizar siquiera someramente, la efectiva configuración de un exceso reglamentario, entre otros vicios que se imputan respecto de la resolución 485/11 y demás actos administrativos dictados en consecuencia por el Ministerio de Salud, así como —eventualmente— el control judicial de la constitucionalidad de la ley de medicamentos, importaría adentrarse en la cuestión de fondo con el serio riesgo de emitir opinión anticipada respecto de aquélla.

Tampoco puede soslayarse que la sala III de esta cámara entendió ausente la verosimilitud en punto a la inconstitucionalidad de la ley 26.567, en oportunidad de confirmar las denegatorias de las medidas cautelares solicitadas en el marco de las causas 13.298/11, "Gente Sana Asociación Civil -INC MED (16-II-11) y otro c/ EN -Ley 26.567 s/ proceso de conocimiento" , del 10/5/11 y causa 36.161/11, "Procurar Asoc Civil y otro c/ EN ley 26.567 -Mº Salud- s/ proceso de conocimiento", res. del 22/3/12. Además, la constitucionalidad del art. 1º de la norma referida también fue convalidada por la sala V de esta cámara en el marco de la causa 17.325/10, caratulada "Proconsumer c/Farmacity S.A. s/amparo ley 16.986" (v. fs. 681/685).

XIX.Que, por otro lado, ha puesto de resalto la Corte Suprema que para acceder a cualquier medida precautoria debe evidenciarse fehacientemente el peligro en la demora que la justifique, el que debe ser evaluado de acuerdo a un juicio objetivo o derivar de hechos que puedan ser apreciados incluso por terceros (Fallos 314:711; 317:978; 319:1325 Descripción: http://ar.microjuris.com/img/icon/icon_text.gif; 321:695 Descripción: http://ar.microjuris.com/img/icon/icon_text.gify 2278; 323:337 Descripción: http://ar.microjuris.com/img/icon/icon_text.gify 1849).

Sobre dicha base, la actora funda la petición precautoria en el exiguo plazo de 15 días para reestructurar el sistema de venta en sus locales comerciales y en la afectación de su derecho de propiedad y de ejercer industria lícita.

No obstante, no se encuentra acreditado en este estado liminar del proceso que el retiro de los medicamentos de las góndolas insuma un tiempo superior al indicado (sala V, causa 17.325/10, caratulada "Proconsumer c/Farmacity S.A. s/amparo ley 16.986", consid. X). Por su parte, aun cuando el incumplimiento del acto cuestionado podría involucrar el despliegue del régimen sancionatorio, lo concreto es que no se encuentra acreditado que su acatamiento ponga en riesgo la continuidad de la empresa, circunstancia que sólo permite concluir que los perjuicios involucrados exhiben clara naturaleza patrimonial y obsta un adelanto de jurisdicción en los términos referidos precedentemente (esta sala, 29/11/11, causa 30966/2011, Cablevisión SA C/ EN -M° economía- SCI RESOL 50/10 y 36/11 s/ medida cautelar; 14/6/12, causa 39.718/2011, "Mi Taxi SRL c/ EN - Mº Planificación - SC resol 80/07 y 154/10 y otro s/ amparo ley 16.986"; 12/2/08, causa 36.568/07 "Multicanal S.A. -inc med c/ E.N.-SC resol 80/07 (Dto 764/00)"; 3/5/12, Causa 7.480/2012, "Mi Taxi SRL -inc med (20-XII- 11) c/ EN - Mº Planificación - SC resol 80/07 y 154/10 y otro s/ amparo ley 16.986"; sala I, 25/06/09, causa 5.644/09, "Telecom Argentina S.A. c/ E.N. -Dto 588/08- SC- Resol 405/08 s/Medida Cautelar Autónoma").

En efecto, en este estado liminar del proceso, la interesada no ha probado suficientemente que la decisión que se adopte sobre el fondo de la cuestión resulte de dificultosa o imposible ejecución.

Por lo expuesto, el tribunal RESUELVE: 1) declarar mal concedidos los recursos de apelación interpuestos a fs. 690 y 705/706; 2) admitir el recurso articulado por el demandado a fs. 662 y revocar la resolución de fs. 651/653;con costas.-

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

MARCELO DANIEL DUFFY

JORGE EDUARDO MORÁN

ROGELIO W. VICENTI

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