MULTAN A MEDICUS POR CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS DE MEDICINA PREPAGA

 Fuente: diariojudicial.com

Buenos Aires, 18 de noviembre de 2010.

Y VISTOS, estos autos caratulados: "MEDICUS SA de Asistencia Médica y Científica c/DNCI -disp 675/09 (expte s01: 95552/04)", y CONSIDERANDO:

I.- La Dirección Nacional de Comercio Interior, mediante disposición DNCI N° 675/2009 (ver fe. 68/91), sancionó a la razón social MEDICUS SA de Asistencia Médica y Científica con una multa de cincuenta mil pesos ($50,000), por infracción a los arts. 4  y 37  de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor y las resoluciones reglamentarias, por no suministrar información en legal forma y por contener el instrumento denominado "reglamento", las clausulas o parte de ellas, que debieron haber sido removidas de dicho instrumento dentro del plazo previsto por las normas citadas.

Asimismo, tuvo por no convenidas las clausulas referidas en la disposición mencionada, de conformidad con lo resuelto en el art 2°  de la resolución 4 SDCyDC N° 53/03, debiendo la firma sumariada proceder a su remoción en el plazo - que le fijó al efecto.

Por último, le impuso la obligación de publicar la parte dispositiva de la disposición de acuerdo a lo establecido en el art.47  de la ley 24.240.

II.- La autoridad de aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor concluyó en la imposición de tal sanción a la sumariada, luego del análisis de la totalidad de las constancias de la causa, y en razón de la configuración de diversas infracciones contenidas en el "reglamento" de la encartada, en violación a lo establecido en los incisos a), b) y d) del anexo de la resolución SDCyDC N° 53/2003  (modificada por la resolución SCT N° 26/2003), y al inciso a) del anexo I de la resolución SCT N° 9/2004 ; ambas reglamentarias del artículo 37 de la ley 24.240.

Asimismo, la autoridad precitada verificó infracciones al artículo 4° de la mencionada ley, en todos los casos analizados; por lo cual, luego de analizar las manifestaciones vertidas en el descargo, tuvo por verificadas las infracciones.

También declaró abusivas en las partes que fueron cuestionadas en la causa, las clausulas del mencionado "reglamento", las cuales debieron haber sido oportunamente removidas conforme con la normativa aplicable, e instó a la aquí actora a que proceda a su inmediata remoción. 

Por último, fijó la multa teniendo en cuenta el perjuicio causado al consumidor, la posición en el mercado del infractor, el grado de intencionalidad, la reincidencia, entre otros; con arreglo a las previsiones de los artículos 47, inciso b) y 49  de la LDC.

III.- Las principales imputaciones fueron luego comprobadas a juicio de la autoridad de aplicación en la disposición recurrida. Los argumentos medulares de la decisión, pueden ser expuestas del siguiente modo:

a) La introducción del "Reglamento" resulta claramente contraria a las previsiones del inciso a) anexo I de la resolución SCT N° 9/2004, toda vez que al referirse a las modificaciones contractuales no respeta lo estipulado en dicha previsión normativa, que dispone que tales cambios deberán obedecer a causas fundadas en la incorporación de servicios, tecnologías o prestaciones, las cuales deben ser incluidas en el contrato. Los instrumental contractuales deben contener los criterios y/o parámetros objetivos dentro de los cuales pueden efectuarse las modificaciones.

b) La clausula referida a las "condiciones de ingreso" resulta abusiva de conformidad con lo dispuesto por el inciso a) del anexo de la resolución N° 53/2003, ya que al sujetar la cobertura para los recién nacidos a la condición de que los mismos hubieren nacido de partos cubiertos por MEDICUSi, ésta se arroga la facultad de interpretar el alcance y cumplimiento de las clausulas contractuales y las prestaciones respectivas. Tal conducta está vedada por la normativa citada; por la ley 24.754 ; por el decreto N° 2724/02 y por la resolución MS N° 201/02 , las que claramente la constriñen a prestar el servicio de atención al recién nacido, del que pretende eximirse. A igual conclusión arribó respecto a la reproducción de esa clausula en el capítulo "períodos de espera", quedando en ambos casos determinado su carácter abusivo.

c) En los "requisitos para el ingreso", la sumariada se reservó el derecho exclusivo de interpretar el alcance y cumplimiento de las prestaciones contractuales, y en cuanto al perfeccionamiento de la relación supedita la entrada en vigencia del contrato a un acto unilateral de aceptación de parte de la empresa, estando esas conductas previstas y prohibidas por los incisos a) y b) del anexo de la resolución N° 53/2003.

d) En cuanto a las disposiciones referidas a la rescisión del contrato, serlaló que es abusivo que cuando tal circunstancia abarque sólo a alguno de los miembros del grupo familiar, la encartada pueda considerar rescindida la incorporación de todo el grupo, ello de conformidad con lo dispuesto por el inciso b) del anexo I de la resolución N° 9/2004. Además, enfatizó que tal cuestionamiento ha sido reconocido por MEDICUS.

e) En lo referido a la "revocación y termino de la incorporación" destacó que la alusión genérica a la exigencia de justa causa, configura una facultad para la imputada para interpretar el alcance de las previsiones contractuales y las prestaciones respectivas y, de ese modo, queda autorizada a dejar sin efecto la incorporación del consumidor con fundamento en su exclusiva interpretación de lo que configura o no justa causa. Tal extreme está vedado por la resolución SCT N° 9/2004. Consideró igualmente abusivos los términos detallados en los incisos de la clausula cuestionada, en atención a que no resulta procedente que MEDICUS determine unilateralmente -por ejemplo- si el servicio de urgencias ha sido innecesariamente requerido por el consumidor o si hubo un uso indebido del sistema de prestaciones y/o reintegros, ya que tales cuestiones bien pueden exceder el marco cognitivo de los legos en la materia.

f) En cuanto a la "cobertura" cuestiond que las previsiones contractuales determinan que Ios asociados gozaran de esta, entre otras cuestiones, una vez Iranscurridos Ios respectivos plazos de espera". De este modo se incurrió en un claro apartamiento de los previsto por el inciso a) de la resolucióh N° 53/2003 , ya que a traves de la clausula cuestionada la sumariada se arrogó la facultad unilateral de interpretar el alcance y cumplimiento de las prestaciones a su cargo.

g) En relación a la modificación de los "prestadores", consideró que tales previsiones contractuales son abusivas por contrariar lo establecido en el inciso a) del anexo I de la resolucidn SCT N° 9/2004, por no encontrarse reunidos los 5 requisites para que se verifiquen tales modificaciones.

h) Asimismo cuestionó las previsiones contractuales referidas a los "períodos de espera". Asi al determinarse que en ciertos casos los partos seran atendidos en el establecimiento indicado para el plan adherido o "en su defecto, en el 3 que determine MEDICUS", resulta abusiva en los terminos del inciso a) del anexo de la resolución N° 53/2003, ya que permite a la sumariada el derecho exclusivo de determinar el alcance de las prestaciones a su cargo, ya que de no encontrarse previsto en la cartilla correspondiente, la autoriza para atender el parto en el sanatorio que determine a su libre arbitrio. Ademas. tal clausula se encuentra en oposición a lo dispuesto por el art. 4° de la ley 24.240, ya que se omitió cumplir con el deber de suministrar información en legal forma a Ios consumidores, en razón de la imprecisión en cuanto a Ios establecimientos que seran utilizados para prestar el servicio en determinadas ocaciones o supuestos.

i) Las previsiones referidas a las "cuotas mensuales", en cuanto a que las facturas deberan ser abonadas en .aque'llos lugares que MEDICUS determine, resultan abusivas ya que la autorizan a interpretar y determinar -con caracter exclusivo, el alcance de las prestaciones a cargo del consumidor, ya que eso es lo que se configura al arrogarse la facultad de determinar el lugar de pago sin especificar el modo y plazo de notificación de tales cuestiones a Ios usuarios (conf.inciso a) del anexo de la resolución Nb 53/2003).

j) En el capftulo "cuotas mensuales" advirtió que la posibilidad de variar Ios precios previa notificación, es claramente abusiva ya que la imputada se arroga la facultad de interpretar unilateral y arbitrariamente si existen circunstancias que le permitan obviar la notificación respectp de la variación del precio de las cuotas o la inclusibn de coseguros. De tal forma se incurre en una violacidn de lo previsto por el inciso a) del anexo de la resolución N° 53/2003. Asimismo, la inclusibn de coseguros constituye una infracción a lo dispuesto en el inciso a) del anexo I de la resolución N° 9/2004, ya que se modifica la contratacidn originalmente pactada entre el proveedor y los consumidores.

k) Finalmente, en lo referido a la "divulgación de registros médicos" se resolvió que tal disposición del reglamento contraviene lo indicado por el inciso a) de la resolución N° 53/2003, que reputa abusivas las previsiones contractuales que otorgan a los proveedores la facultad de interpretar el alcance de las prestaciones a cargo del consumidor, al poner en cabeza de este el pago de los eventuales gastos que irrogue el suministro de información en cuestión, sin especificar -siquiera mtnimamente- curies son tales gastos y cual es su costo. Ademas, tal situación resulta contraria a lo dispuesto por el art. 4°  de la ley 24.240.

I) Por lo demas, en la disposición se destaco que las especificaciones requeridas por las normas imputadas hacen al derecho de información de todo usuario o consumidor, que reviste jerarquta constitutional (art. 42  de la CN) y que aun cuando hubiera obrado sin intencibn dolosa o culposa, tampoco es casual eximente, ya que las infracciones aqul tratadas son de las llamadas "formates" y no requieren la producción de ningun resultado o evento a la acción misma del sujeto para su configuración.

m) Por último, en la parte resolutiva de la disposición, tras imponerle a la recurrente la multa de cincuenta mil pesos ($ 50.000) la autoridad de aplicación tuvo por no convenidas las clausulas reseñadas y le impuso la obligación de removerlas en el plazo all! fijado, como así también que deberá publicar la parte dispositiva a su costa.

IV.- Contra lo así dispuesto, la firma sancionada interpuso el recurso de apelación previsto en el art. 45  de la ley 24.240 (ver fs. 102/123).

A fs. 166/176 vta. el Ministerio de Economía y Finanzas Publicas de la Nación contestó el traslado del recurso de la actora.

El señor Fiscal General no encontró óbices que impidan declarar la admisibilidad del recurso intentado (verfs. 179).

Los principales argumentos de la recurrente se resumen en que no debio ser sancionacla, pues su conducta se ajustó a la normativa vigente o, en todo caso, propuso adecuarla. No obstante, pueden ser suscintamente expuestos del modo que sigue:

a) Las modificaclones que necesariamente se van produciendo, son informadas a los asociados con la debida antelación, por ello que no corresponde que sea sancionada.

b) Por otra parte indicó que no fue atendido su descagro, en punto a la incorporación de los reción nacidos; considera que tampoco se evaluó la aclaración que sobre este aspecto propuso, ni su ofrecimiento de modificar el ultimo parrafo del capítulo "períodos de espera". En definitiva, sostiene que no niega la cobertura desde el nacimiento, sino que requiere que el parto haya sido cubierto por ella, puesto que ese es el unico modo de asegurar las condiciones en que se produce el nacimiento, lo que no es posible si la madre optó por tener su hijo fuera de su cobertura.

c) En cuanto a los "requisites para el ingreso" se agravió porque sostuvo que no puede ser considerada abusiva dicha clausula, ya que responde a las necesidades caracterlsticas del contrato entre ausentes, que requiere de una auditoría y analisis por parte de las empresas, previo a la aceptación del nuevo socio, sin abusos pues mantiene el derecho de retractar su solicitud o, en el supuesto de no serle aceptada, de recuperar el eventual pago realizado.

d) En punto a la rescisión, se agravid porque interpretó que no cometid ninguna infracción, desde que su conducta evidenció su intención de modificar el contrato. Destaco que, inclusive, acepto la eliminación del párrafo y que por ello no corresponde que sea sancionada.

e) En el aspecto "revocación y termino de la incorporación" consideró - que en el acto atacado se defendió al consumidor a punto tal que se Iegitimó la 0 posible producdón de un perjuicio a los demas asociados. Esto es así, ya que si se eliminan los incisos cuestionados se estarían permitiendo incumplimientos que atentan contra la eficiente prestación del servicio. Y si hipoteticamente MEDICUS realizase un uso abusivo de las causales así previstas, el consumidor podra por la vía que corresponda, obtener que se deje sin efecto y -eventualmente- la reparación del perjuicio producido.

f) En lo tocante a la "cobertura", se agravió porque dice no haber cometido infracción alguna toda vez que brinda las prestaciones del PMO desde la celebracidn del contrato y se avino a modificar la clausula observada.

g) En cuanto a la modificación de los "prestadores" dijo que el reglamento no puede preveer los supuestos de modificaciones, en la medida que podrían depender de decisiones ajenas a la empresa (muerte, retiro, nuevas especialidades, etc.) lo que se produce muchas veces con independencia de su voluntad. Agregó que, de todos modos, informa tales modificaciones inmediatamente despues de producidas el alta o baja de un prestador, a travSs del informedicus, manteniendo así la calidad y accesibilidad.

h) En punto a que MEDICUS no estableció en el contrato el estabecimiento donde se producira el parto, aclaró que se modificó la redacción del "reglamento", por lo que -entiende- tal infracción debe ser dejada sin efecto (sic).

i) Dijo agraviarse dado que informa en cada factura los lugares donde se deben realizar los pagos, siempre tendiendo a facilitar el cumplimiento, para lo cual va agregando altemativas. dentro de las que el asociado puede elegir para el pago (por ejemplo: nuevas agencias o sucursales de bancos).

j) La posibilidad de establecer coseguros que no estaban previstos, constituye una alternativa tendiente a encontrar una opción para el consumidor, por to que no resulto -entonces- violatoria del regimen legal. Por otra parte, agregó que respecto a la posibilidad reducir el plazo de sesenta días para anoticiar a los consumidores de eventuates modificaciones, el reglamento alude a hechos extraordinarios, tales como hiperinflaciones, devaluaciones, etc. Por lo que, no deberia ser sancionada en tanto se advierta a los consumidores de algun modo, y que resguardos se tomarian para prestar el servicio.

k) En cuanto a la "divulgacibn de registros medicos", argumentb que en el reglamento se preveia la posibilidad de que terceros ajenos a MEDICUS pretendiesen el pago de alguna contraprestacidn por brindar la información a la que alude la clausula. No obstante, dice que en la practica no factura dichos costps, por lo que se avino a eliminar la ultima oracidn. En consecuencia, en su interpretacibn no existe infracción.

I) MEDICUS señalo que propuso adecuar o modificar su reglamento; es decir, que a su juicib, ni siquiera existió violación formal a disposición alguna.

m) Asimismo, consider^ que la Direccidn no cuenta con facultades para sancionar que determinadas clausulas resultan no convenidas y para ordenar su remoción.Por ultimo, destacó su buena fe y la buena informacion que siempre ha mantenido con sus asociados.

V.- En primer lugar corresponde poner de relieve que la ley 24.240  ejecuta el mandate dispuesto por el articulo 42 de la Constitución National, que otorga como derechos de los consumidores en la relación de consume el derecho a la satud, que desde el punto de vista normativo, se encuentra reconocido en los tratados intemacionales con rango constitutional (conf. articulo 75, inciso 22 de la CN). Entre ellos, cabe mencionar at articulo 12, inc. c) del Pacto International de Derechos Economicos, Sociales y Culturales; los artlculos 4 y 5  de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el articulo 6, inc. 1)  del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos, extensivo no sólo a la salud individual sino tambien a la colectiva (conf. CSJN, in re, "Sánchez, Elvira Norma c/INSSJyP y otro" , del 15/05/2007 y esta Sala, en anterior integración, in re, "Federación Médica Gremial de la Capital Federal-FEMEDICA-c/DNCI", del 19/11/2009).

A mayor abundamiento, tambien debe recordarse que el derecho a la vida y a la preservación de la salud se hallan reconocidos por los arts. 14,14 bis , 18, 19  y 33  de la C.N. y a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales referidos anteriormente, se destaca la obligacidn impostergable que tiene la autoridad pubtica de garantizar esos derechos con acciones positives, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la medicina prepaaa (conf. CSJN, Fallos: 321:1684; causa A 186 Expte. N° 5.339/2010 "MEDICUS SA de Asistenda Medica y Científica c/DNCI -disp 675/09 (expte s01:95552/04)" XXXIV, "Asociación Benghalensis y otros", del 1/6/00; causa "Campodónico de Beviaqua, Ana", del 24/4/00; Sala III, in re, "Bet, Elda Augusta", del 19/03/02 y esta Sala, en una intergación diferente, in re, "CEMIC", del 9/10/2007; enfasis agregado).

Lo apuntado ratifica la trascendencia de la cuestión involucrada en estos autos.

VII.- Sentado ello, y a efectos de completar la exposición de las pautas interpretativas que rigen el caso, cabe señalar que la finalidad de la ley 24.240 y sus reglamentaciones, consiste en la debida tutela y protección del consumidor o el usuario, que a modo de purificador legal integra sus normas con las de todo el orden jurídico, de manera que se impone una interpretación que no produzca un conflicto internormativo, ni malogre o controvierta los derechos y garantías que, en tal sentido, consagra el artículo 42 constitucional (CSJN, Fallos: 329:695, voto del doctor E. R. Zaffaroni, y esta Sala, in re, TEMEDICA", citado). j Asimismo, la Ley de Defensa del Consumidor preve el principio in dubio pro consumidor (conf. sus artlculos 3 y 37) en la interpretación del contrato, precepto - impuesto para la protección de los usuarios y consumidores (conf. esta Sala, in re, O "FEMEDICA", y sus citas). jj VIII.- Se ha dicho con acierto que results de particular relevancia en el 3 comercio actual, el estatuto del consumidor. £ste tiene por principal objeto el de proteger a la figura del consumidor o usuario frente a la situación desventajosa que tiene dentro del sistema económico actual. Asi, tiende a protegerlos frente a su creciente vulnerabilidad, donde el poder económico de las empresas es mucho mayor del que pueden tener los individuos que adquieren los bienes y servicios que ellas ofrecen. Y es en el ambito de las clausulas abusivas previstas en los negocios celebrados entre consumidor y proveedor donde reviste mayor importancia las previsiones del ordenamiento, en busqueda de reestablecer el equilibrio contractual (conf.Picasso, Sebastian, Responsabilidad civil por daños al consumidor, en Anuario de Derecho Civil Uruguayo, Editorial Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, R.O. del Uruguay, 2001, p. 753; citado por SSenz, Luis R.J., en AA.W. Ley de defensa del consumidor, comentada y anotada, Picasso, Sebastián & Vazquez Ferreyra, Roberto A. (Directores), Bs.As., La Ley, T.I, 2009, pp. 440/441).

En síntesis, las clausulas abusivas podran ser definidas como aquellas que se imponen unilateralmente por una de las partes de la relación negocial, perjudicando a la otra parte, o determinando una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de los contratantes, en perjuicio, por lo comun, de los consumidores o usuarios (conf. Farina, Juan M. Contratos comerciales modemos, Astrea, Bs.As., 1993, p. 138; citado por Saenz, Luis R.J., en obra y lugar citados).

IX.- El artículo 4° de la ley 24.240 establece que el proveedor esta obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las caracteristicas esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La informacibn debe ser siempre gratuita para el consumidor y propqrcionada con claridad necesaria que permita su comprensión.

Por otra parte, el artículo 37 de la citada ley se refiere a diversas cuestiones. En primer lugar, determina cuales clausulas del contrato de consumo serán consideradas abusivas, y la sanción ante la inclusión en el negocio. En segundo término, establece las pautas de interpretación del contrato de consumo.

Asimismo, en función de lo normado en el artículo 37 de la LDC y su reglamentación, mediante la resolucibn N° 53/2003, se establecieron distintas clausulas que resultan abusivas.

Asi, y en cuanto aquí importa, cabe mencionar que en el inciso a) se previó que revisten ese caracter aquellas que: "confieran al proveedor el derecho exclusivo de interpreter el significado, alcance y cumplimiento de las cláusulas contractuales y de las prestaciones respectivas".

Y, en el inciso b), se establecio igual condición a las que:"otorguen al proveedor la facultad de modificar unilateralmente el contrato, excepto en aquellos casos que la autpridad de aplicacidn determine conforme pautas y criterios objetivos".

Finalmente, a través del anexo I de la resolucion N° 9/2004 se estableció que clausulas seran consideradas abusivas en el marco de los contratos de medicina prepaga.

En cuanto al caso interesa, en el inciso a) se incluyeron a aquellas que otorguen al proveedor la facultad de modificar unilateralmente el contrato, excepto en relación con los que se hubieran celebrado por tiempo indeterminado y que, ademas, reunan determinados requisites allí enunciados y en el inciso b) las que autoricen al proveedor a rescindir sin causa el contrato, sin que medie incumplimiento del consumidor.

X.- Referidos los principios y las pautas interpretativas que rigen el caso y enunciado el marco normativo, corresponde destacar que los argumentos de la recurrente solo constituyen una reiteración de lo expuesto anteriormente ante el órgano administrativo, y que ha sido objeto de un adecuado tratamiento y posterior resolucion en tal sede.

En merito a ello, y teniendo especialmente en cuenta que la DNCI ha analizado en particular cada clausula del "reglamento", las objeciones de la recurrente trasuntan una reiteración y carecen de entidad para demostrar los pretendidos desaciertos en que se habría incurrido en la disposición atacada por esta via, máxime cuando tampoco se han aportado argumentos de relevancia susceptibles de controvertir el juicio de valor efectuado por el órgano administrativo, vb Expte, N° 5.339/2010 "MEDICUS SA de Agencia Medica y Científica c/DNCI -disp 675/09 (expte sOT:

95552/04)" en orden al carácter abusivo y al otorgamiento de facultades discrecionales al prestador, que resulta de las clausulas impugnadas.

Sin perjuicio de ello ha de señalarse que, no se advierte la presencia de vicios en los elementos esenciales del acto administrativo cuestionado, ni en la valoracidn efectuada por el organismo, en tanto que aquellos describen adecuadamente los antecedentes tenidos en cuenta, y no existe justificacion para la tacha de arbitrariedad en la exegesis llevada a cabo por la autoridad de aplicación.

A mayor abundamiento, cabe referir que medidas como lasrecurridas constituyen el ejercicio de un poder propio de la administración y dentro de ella, la competencia ha sido asignada a un órgano especializado (creado al efecto) cuyos actos han de ser controlados por el Poder Judicial en orden a su razonabilidad, sin que esto habilite a los jueces para sustituir el crtterio administrativo por el suyo propio.

Por otra parte, y como regla, el apartamiento de las conclusiones de 5 organismos administrativos con facultades jurisdiccionales -tal el caso de la DNCI Uen el marco jurídico de defensa del consumidor-, sólo puede justificarse con la O demostracidn de que ha mediado error, omisidn, o vicio con entidad suficiente para 5 invalidar el acto, lo que aquí no ocurre. :

3 La aplicación de las consiguientes sanciones constituye, en definitiva el ejercicio del poder propio de la Administración cuya razonabilidad cae bajo el control del Poder Judicial para evitar que la discrecionalidad se convierta en arbitrariedad (conf. esta Sala, en una integración anterior, in re, "Norman Hermanos S.A. y Otros c/PNA", del 18/0ó/96, entre otros).

XL- Tampoco puede admitirse el argumento de la recurrente relativo a que ofrecid reformular -parcialmente- las clausulas observadas, pretendiendo darle a esa conducta un cariz exculpatorio, dado que la Ley de Defensa del Consumidor sanciona la omisidn o incumplimiento de deberes u obligaciones a cargo de prestadores de bienes y servicios, que fueron impuestos -tal como fuera expuesto- a efectos de equilibrar la relacidn prestarario-consumidor.

En el analisis de los agravios, se observa que la sumariada no discutió, ni criticd, la veracidad de los hechos imputados. Por el contrario, reconocid que deberia modificar algunos terminos del denominado "reglamento".

En consecuencia, ante la comprobación por parte de la autoridad de aplicación de la conducta contraria a las normas que regulan este tipo de contratos, y de consuno con las facultades otorgadas a la DNCI -en especial por el art.38 de la LDC-, debe tenerse por acreditada la configuración de las infracciones y por lo tanto, la confirmación de la sanción resulta indudable.

XII.- Por lo demas, no debe perderse de vista que en el caso se trata de infracciones formales, donde la verificacidn de los hechos hace nacer por sí la responsabilidad del infractor.

Es decir, no se requiere la produccidn de un dano concreto, sino simplemente el incumplimiento de lo prescripto por la ley. Esto es asi, pues se trata de ilicitos denominados de pura accidn u omisión y, por ello, su apreciación es objetiva (conf. esta Sala, en su anterior integración, in re, Tele Red Imagen SA c/DNCI", del 18/02/2010 y sus citas, entre otros).

Efectivamente, la presencia de clausulas abusivas debe ser sancionada pues se trata de una transgresión a las normas que integran el sistema protectorio del consumidor y del usuario y, en el piano infraccionaj, exhiben la afectacibn del bien jurídico tutelado, con prescindencia del concreto perjuicio que pueda llegar a sufrir quien la suscribib o llegue a hacerlo (conf., en sentido analogo, Sala I, in re, "Caribbean Reservation Service S.A.C/DNCI", del 30/08/99).

En definitiva, la sancionada es una empresa con experiencia en el mercado -segun sus dichos, presta servicios de medicina privada desde el afio 1971 (ver fe. 119)-- PQr Ip que las faltas cpmetidas configuran los ilicitos que prescribe la ley, sin que se requiera de elementos subjetivos adicionales.

XIII.- En cuanto al monto de la sanción, el articulo 47 de la ley 24.240 contempla el tipo de sanciones que pueden aplicarse conjunta o individualmente segun las circunstancias del caso.

Conforme con el inciso b) del citado articulo, la multa a imponer puede ser graduada entre $ 100 y $ 5.000.000 (conf. redacción segun ley 26.361 ), no pudiendo exceder el triple de la ganacia o beneficio ilegal obtenido por la infracción.

El articulo 49 establece los criterios para graduar las sanciones y dispone que:".se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posicidn en el mercado del infractor, la cuantia del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales denvados de la infracción y su generalizacidn, la reincidencia y las demas circunstancias relevantes del hecho. Se\ considered rpincidente a quien, habiendo sido sancionado por una infracción a esta ley, incurra en otra dentro del termino de cinco (5) arlos".

Teniendo en cuenta que el quantum de la multa fue fijado por la autoridad de aplicacibn de acuerdo con su registro de antecedentes, la actividad que desarrolla y su posicion en el mercado, y destacando que la sancionada tiene una función social trascendental que esta por encima de toda cuestión comercial y considerando sobre todo los delicados intereses en juego concernientes a la integridad psicofísica, la salud y la vida de las personas, es que corresponde su confirmación.

Por último, debe meritarse tambien el caracter ejemplar y disuasivo de la sanción, porque de lo que se trata no es sólo de castigar al que viola la ley sino de Expte. N° 5.339/2010 "MEDICUS SA de Asistencia Medica y Científica c/DNCl -disp 675/09 (expte s01: 95552/04)"

proteger el derecho concrete de los usuarios. Ello ha sido considerado por el legislador al disponer que en todos los casos debera publicarse la resolución condenatoria, a costa del infractor, en el dario de mayor circulación de la jurisdicción donde se comentlo la infracción (conf. artículo 47 de la LDC). De modo que se trata de un accesorio de la sanción principal legalmente establecido, por to que no se observan motives -y tampoco la interesada los ha aportado- que permitan eximir a la sancionada del cumplimiento de esta obligación.

XIV.- En otro orden de cosas, el art. 37 de la LDC establece expresamente que en aquellos supuestos en que la clausula sea abusiva, esta se tendrá por no convenida. Y el art.38 de la misma ley dispone que la autoridad de aplicación vigilará q ue los contratos de adhesión o similares, no contengan cláusulas de las previstas en el artículo anterior.

Al respecto, señala Alterini que al tenerse a la clausula por no , convenida se trata, antes bien que de su nulidad, de su inexistencia. Entendiendo por 1 tal a aquel que no logra constituirse como acto jurídico (aunque aparente serlo) por - ausencia de atgun elemento esencial referente al sujeto, al objeto o a la forma. La O inexistencia constituye una noción conceptual -no legal- que nuestro O ordenamiento aplica a crertos hechos, que no obstante tener la apariencia de actos 3 jurídicos, no son tales, pues carecen de algun elemento esencial de ellos. A este "no ser" acto jurídico es lo que se designs habitualmente con la denominación de acto jurídico inexistente (conf. Alterini, Atilio, Las reformas a la ley de defensa del consumidor, p. 392; citado por Saenz, en AA.W., Picasso & Vazquez Ferreira (Directores), Leyde defensa., pp. 454/455, obra y lugar citados).

Por lo demas, esta es la interpretación que mejor se ajusta a los principios de hermenéutica de la ley 24.240 (conf. su artlculo 3°).

Con fundamento en lo expuesto, y atendiendo a la total orfandad argumental del recurso en este aspecto -repárese que la sumariada sólo se limitó a esbozar que la autoridad de aplicación no contaría con facultades suficientes para determinar que ciertas clausulas resulten no convenidas- es que corresponde rechazar el planteo efectuado en el ultimo punto del recurso bajo examen Como corolario de lo todo lo expuesto, corresponde rechazar la apelación de MEDICUS SA y confirmar la disposición DNCI N° 675/09.

XV.- En atención a la forma en que se resuelve, corresponde imponer las costas al vencido (art.68, 1° parte  del CPCCN), pues no se advierten motives para su dispensa.

A efectos de regular los honorarios de los profesionales intervinientes, corresponde tener presente la naturaleza, el resultado y el monto del litigio; y considerando el merito, la calidad, la eficacia y la extensión de las tareas desarrolladas en el marco del recurso tramitado, corresponde regular en la suma de pesos ... ($ ...) los honorarios del doctor Hernan Mercurio, por su actuacidn como apoderado y patrocinante del demandado en estos autos (arts. 6, 7 , 9 ,14 , 19  y ccdtes. de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432 ).

El importe del impuesto al valor agregado Integra las costas del juicio y debera adicionarse a los honorarios, cuando el profesional acreedor revista la calidad de responsable inscripto en dicho tributp (conf. Sala II, in re, "Beccar Varela Emilio - Lobos Rafael Marcelo c/Colegio Públ. de Abog." del 16 dejulio de 1996).

Para el caso de que el profesional no haya denunciado la calidad que inviste frente al IVA, el plazo para el pago del tribute sobre el honorario regulado, correra a partir de la fecha en que lo haga.

Por todo lo expuesto, corresponde confirmar la disposición DNCI N° 675/09, con costas a la actora vencida (art. 68, primer parrafo del CPCCN). ASl SE RESUELVE.

A los fines del art. 109  del R.J.N. se deja constancia que la Vocalfa N° 4 se encuentra vacante.

Regfstrese, notifíquese, hagase saber la vigencia de la acordada N° 04/07 de la CSJN, y devuélvase.

JOSÉ LUIS LÓPEZ CASTIÑEIRA JUEZ