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San
Martín, veintiocho (28) de enero de 2014.-
VISTOS Y CONSIDERANDO:
Vienen estos autos a conocimiento del Tribunal, en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la demandada, contra la resolución de fs. 24/25 que
hace lugar a la medida cautelar a favor del actor [cfr. fs. 42/45vta. y 56;
art. 15, ley 16.986].
En la especie, la concreta pretensión cautelar es que se ordene a la obra
social Unión Personal de la Unión del Personal Civil de la Nación [UPCN] que
provea la medicación "CETUXIMAB amp." [cfr. dda., cap. IV, fs.
13/16]. Para su procedencia los jueces deben examinar los hechos según el
estándar de la certeza suficiente o en rango de seria verosimilitud. Además,
no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta del
demandante y lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia en la
situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie según el
grado razonable de probabilidad, los intereses del reclamante y la garantía
defensiva del demandado [doct. Fallos, 306:2060; 320:1633, entre otros].
Sobre esas bases, del legajo surgirían a primera vista acreditados los
siguientes hechos esenciales y decisivos a saber. En primer lugar, el sr. J.
R. S. M., de 64 años de edad, es afiliado de la obra social demandada bajo el
n. 00952403 01 8 [hecho indiscutido por la accionada (cfr. fs. 2, 42/45vta. y
nota fechada 11/11/2013 en sobre agregado)]. En segundo lugar, el 8 de
octubre de 2013, la Dra. Nora H. García [médica especialista en radioterapia
y oncología, MN 62.750], en la esfera de su especialidad científica y
responsabilidad profesional, solicita a la obra social la cobertura de
medicamento oncológico para el afiliado porque posee diagnóstico de
"adenocarcinoma de recto [.] irresecable [.] adherido al
promontorio", e indica para su tratamiento "radioterapia [.] luego
Cetuximab", a la vez que, justifica ese pedido en que se trata de un
"paciente con neutropenia persistente [.] con KRAS no mutado.Dado que no
puede iniciar esquema de QMI por neutropenia hará Cetuximab" [cfr. copia
de solicitud en sobre agregado]. En tercer lugar, el 11 de noviembre de 2013,
la obra social responde que "habida cuenta el estado clínico del
paciente se estima y se sugiere que sería conveniente evaluar un diferente
esquema terapéutico" [cfr. copia de nota en sobre agregado], sobre esa
línea en la memoria dice que el Cetuximab está indicado para pacientes con
cáncer colorrectal metastático con Ras no mutado y que no hay evidencia de
beneficio en enfermedad no metastásica. De todas maneras, el 23 de enero de
2014 denuncia la entrega de la medicación requerida por medio de la medida
cautelar para el 24 de enero de 2014 [cfr. fs. 42vta. y 54].
Así las cosas y las personas, por un lado, frente a valores tales como la
preservación de la salud y de la vida misma, el derecho invocado por el
peticionante aparecería como verosímil y urgente a primerísima vista, y la
medida solicitada como el medio idóneo para su resguardo provisional para
evitar el previsible peligro de un perjuicio irreparable, según las reglas de
la sana crítica [doct. arts. 14 bis, 75, 19) regla 1, 22) y 23), Const.
Nacional; art. 12, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; art. 6, 1), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos;
arts. 3 y 25, 1), Declaración Universal de los Derechos Humanos; arts. 4, 1),
5, 1) y 25, Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 1, 11 y 16,
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts.163, 5),
230, 377, 386, CPCC].
Desde ese horizonte de sentido verosímil y urgente, a los argumentos de la
accionada [que el Cetuximab está indicado para pacientes con cáncer
colorrectal metastático, que no hay evidencia de beneficio en enfermedad no
metastásica y que por sus efectos adversos sería necesario el consentimiento
informado sobre la administración de la droga en cuestión], se responde que
parece procedente tener por cumplido el "consentimiento informado"
en los términos de los arts. 5 y 6 de la ley 26.529 [según modif. ley 26.742]
con la presentación judicial personal del interesado que significaría según
la sana crítica garantía suficiente de la participación del paciente en la
medida de sus posibilidades en la toma de decisión en su proceso sanitario
[doct. arts. 377, 386, CPCC; fs. 10/20 y 42/45vta.].
Por tanto, encontrándose configurados en la especie los presupuestos legales
de verosimilitud del derecho y peligro en la demora, corresponde rechazar el
recurso de la accionada y confirmar la medida cautelar ordenada, sin que ello
importe anticipar opinión sobre la decisión final del asunto. Las costas se
disponen en el orden causado en atención a la naturaleza de la cuestión y las
particulares circunstancias del caso [doct. Fallos, 319:1277, 320:1633; arts.
68, segunda regla, 69, 163, 6), 230, CPCC].
Por lo expuesto, oída la Fiscalía General, el Tribunal RESUELVE:
1°) CONFIRMAR la resolución de fs. 24/25 que otorgó al actor la medida
cautelar solicitada.
2°) COSTAS por su orden atento la naturaleza del asunto y las particulares
circunstancias del caso [arts. 68, segunda regla, 69, CPCC]. REGÍSTRESE,
NOTIFÍQUESE a la Fiscalía General por cédula y a las partes según art. 249
del código procesal, PUBLÍQUESE [Ley 26.856 y Acordada CSJN 24/2013] y
DEVUÉLVASE. Sin perjuicio, al juzgado de origen hágase saber lo aquí resuelto
por fax y correo electrónico a sus efectos.-
FIRMANTES:
Dres. DANIEL RUDI - ALBERTO DANIEL CRISCUOLO -
HUGO RODOLFO FOSSATI.
PROSECRETARIA ACTUANTE:
Dra. MARIANA GARCÍA.
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