En la ciudad de Mar del Plata, a los 13 días del mes de agosto de dos mil doce, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal dé Apelaciones de Mar del Plata al análisis de estos autos .caratulados: "B., M. S. c/ INSSJYP y otros s/ AMPARO". Expediente N° 14.105 del registro interno de este Tribunal, provenientes del Juzgado Federal N° 2º Secretaría N° 1 de esta ciudad (Expediente N° 88.677). El orden de votación es el siguiente: Dr. Alejandro Tazza, Dr. Jorge Ferro. Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109
del R.J.N.
El Dr. Tazza dijo:
I. Llegan los autos a esta Alzada con motivo de los recursos de apelación deducidos por la amparista y el Instituto en oposición a la sentencia obrante a fs. 169/173, la cual: 1°) hace lugar a la acción de amparo promovida por la Sra. M. S. B. contra el Instituto -Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJyP) y, en consecuencia, ordena a la obra social indicada que continúe brindando al 100% de la cobertura la entrega de la medicación requerida, consistente en F-tenibizumab 3.0 mi (Lucentis), en las cantidades indicadas por los médicos tratantes, con costas al Instituto en virtud del principio general en la materia; 2°) rechaza la acción promovida contra el Estado Nacional - Ministerio de Salud y Acción.'Social de la Nación, sin imposición de costas al amparista en la inteligencia de que esa parte pudo haberse considerado i con válido derecho a efectuar la mentada citación.
Los agravios del recurso de la amparista lucen expresados en la memoria de fs. 174/176vta. y están dirigidos a cuestionar esencialmente'el rechazo de la acción subsidiariamente interpuesta contra.el Estado Nacional.
Aquellos que fueron manifestados por el agente de salud demandado se encuentran en la presentación de fs. 186/189.Los agravios detesta parte están orientados a cuestionar esencialmente la obligación de proveer a la amparista con cobertura de 100% a su cargo las prestaciones reclamadas. El recurrente comienza su exposición remarcando que se le ha condenado-a suministrar un insumo que no está indicado para la patología que presenta la "afiliada de autos.
En base a ello afirma que no ha existido acto arbitrario de su parte debido a que entre las atribuciones de la obra social se encuentra la de no autorizar la solicitud de un medicamento que no se encuentra convalidado para el uso de la patología indicada. Relata que la cobertura que ofrece a sus afiliados se ajusta a las normas que reglamentan el sistema de salud y que, para acceder a la prestación solicitada, la accionante debió denunciar la inconstitucionalidad de las normas aplicables. Sostiene en el punto que receptar el criterio del a quo equivale a colocar en una situación inaceptable de privilegio a la actora en violación al derecho a la igualdad respecto de quienes se encuentran en la misma situación y se adecúan a los programas del Instituto. Se desconforma de la imposición de las costas del proceso a su parte y pide que se impongan por su orden. Finalmente, hace reserva del caso Federal y solicita a esta Alzada se revoque el auto atacado y se deje sin efecto la imposición de costas.
Corridos los traslados de ley, a fs. 178/182 comparece el Estado Nacional a contestar los agravios de su contraparte, haciendo lo propio la accionante mediante el escrito de fs. 191/192vta.
Encontrándose la causa en condiciones de resolver con el llamamiento de autos para dictar sentencia decretado a fs. 195, es que procedo a abocarme al conocimiento de los aspectos litigiosos tal como ha quedado trabada la litis.
II.Alterando el orden en que fueron interpuestos los recursos de apelaciones, comenzaré por analizar las cuestiones propuestas por el demandado a revisión de esta Alzada para luego abordar aquellas traídas por la amparista.
Hecha la aclaración, encuentro que los agravios del agente del seguro de salud accionado presentan íntima relación entre sí por lo que cabe su desarrollo de manera conjunta. Puede observarse que lo que se critica es que se haya impuesto al Instituto la obligación de proveer a la amparista con cobertura de 100% a su cargo la prestación consistente en la entrega de la medicación Ranibizumab 3.0 mi (Lucentis), en las cantidades indicadas por los médicos tratantes. En concreto, los argumentos de este recurrente están orientados a cuestionar que el sentenciante de grado haya hecho lugar al reclamo de la accionante cuando su parte -según entiende- no ha incurrido en un accionar ilegítimo o arbitrario.
Frente el planteo del apelante es tarea de este Tribunal determinar si el agente de salud accionado se encuentra o no obligado a cubrir las demandas de la accionante.
Tratándose el presente de un amparo en materia de salud, conviene recordar de manera preliminar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que "el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, y es el primero de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional, desde que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su carácter trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes revisten siempre condición instrumental" (doctrina de Fallos 323:3229
, 325:292
, entre otros). En esta línea, debe buscarse una solución que, fundada en derecho, satisfaga de la mejor manera posible la necesidad de la amparista de poner en resguardo sus derechos a la salud y a una:buena calidad devida.- Tal como se adelantó en el punto I del presente, la amparista inició esta acción con el objeto de obtener de parte del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJyP) la provisión del medicamento Ranibizumab 3.0 mi (Lucentis). En el escrito de inicio recordó que se encuentra afiliada a la obra social demandada y acreditó mediante el -correspondiente certificado que resulta ser una persona discapacitada por padecer macülopatía diabética proliferativa (ver carné de afiliada. al instituto de fs. 02 y vta. y certificado de discapacidad de fs. 21). Relató además la accionante que presenta antecedentes de retinopatía diabética no proliferativa severa con macülopatía degenerativa senil en el ojo izquierdo y que, debido a dicha patología, los Dres. Petry y Proia le indicaron que era imprescindible para revertir su cuadro iniciar tratamiento con la medicación Lucentis, que es la que se reclama mediante esta acción. De todo ello, dan crédito los certificados médicos rubricados por los médicos que atienden a la amparista (fs. 04/06 y 09/11) y el informe del Dr. Proia ° (fs. 12).
Acreditados tales extremos, debe tenerse presente que en el estado de salud en que se encuentra la Sra. B. se halla amparada por un amplio marco de disposiciones de corte constitucional, es el caso de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. 11 y 16), la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12
), y la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (art. 12
).
En el plano infra constitucional se encuentra amparada por las previsiones de la Ley 22.431, de "protección integral de personas discapacitádas" (v. art. 2°
) y la ley 23.661 de "seguro de salud" (art.28
). A todo ello debe agregarse que por Ley 24.901
se ha creado un sistema de prestaciones básicas desatención integral a favor de las personas con discapacidad" que contempla acciones de asistencia y protección para brindarles cobertura integral a sus necesidades y requerimientos, dejando a cargo de las obras sociales comprendidas en la Ley 23.660
la obligatoriedad de su cobertura total (arts. 1° y 2°
; CSJN, Fallos 323:3229, considerando 33).
Encuentro oportuno aclarar aquí mi opinión en el sentido de que el estado de emergencia sanitaria nacional, declarado por el art. 1°
del Decreto P.E.N. N° 486/02 prorrogado por los Decretos P.E.N. N° 2724/03
, N° 1210/03
y N° 756/04
, y las leyes 25.972
, 26.077
, 26.204
y 26.339
, no ha tenido virtualidad de recortar el universo de prestaciones básicas y servicios específicos instituidos por la legislación antes citada, ni el porcentaje de cobertura (ver art. 34
Decreto 486/02, derogado por art. 1°
Decreto P.E.N. N° 788/02).
En este marco fáctico legal, se torna esencial buscar una solución coherente con el fin tuitivo de la ley 24.901, que no es otro que brindarle a la persona con alguna discapacidad una cobertura integral que se ajuste a sus necesidades y requerimientos.
III. En esa misma línea de pensamiento considero que la solución que mayor coherencia guarda respecto de las particulares circunstancias del caso, el derecho y el complejo normativo en juego es hacer lugar a la acción de amparo promovida. Ello por cuanto han quedado debidamente acreditadas en esta causa tanto la patología que presenta la accionante, como la necesidad de efectuar su tratamiento con el medicamento requerido.
En efecto, del certificado médico de fs. 04 y vta. se puede apreciar que el especialista en oftalmología, Dr. Carlos E.Petry, expone que la paciente presenta pérdida de visión como consecuencia de un edema macular clínicamente significativo (EMCS). Este diagnóstico es confirmado por el nombrado especialista en los certificados médicos de fs. 05/06 y por el Dr. Alexis Proia en los certificados de fs. 09/11 e informe de fs. 12.
Por otro lado, la necesidad del tratamiento de la patología que presenta la accionante con la droga solicitada en autos queda demo strada con los mismos certificados médicos, en los cuales ".se aconseja tratamiento con LUCENTIS 3 (tres) aplicaciones.", se indica la ".aplicación de inyección intravítrea de LUCENTIS 3 sesiones por ojo para revertir cuadro de edema macular diabético" y se concluye que "es imprescindible la realización del tratamiento en esta paciente por lo que solicito de manera urgente, de ser posible, la autorización del tratamiento con las 3 ampollas juntas p/las 3 aplicaciones" (ver certificados fs. 04 y 09).
En virtud de las consideraciones realizadas entiendo que la negativa de la obra social a cubrir las prestaciones aquí solicitadas -provisión del medicamento denominado Ranibizumab 3.0 mi (Lucentis)- constituye un accionar arbitrario y lesivo de derechos constitucionalmente protegidos que amerita el acogimiento de la acción.
Lo expuesto me lleva a proponer el rechazo de los agravios manifestados por el accionado y la confirmación de la sentencia de grado en cuanto hace lugar a la acción de amparo.
IV.Entrando ahora en el análisis de la cuestión propuesta a revisit Alzada por la accionante, cabe recordar que no es al Estado Nacional -Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación- sino al I.N.S.S.J.yP., a quien le compete la obligación primaria de proveer a la cobertura de las prestación aquí requerida -la provisión con cobertura del 100% del costo del medicamento Ranibuzumab (Lucentis) 3 aplicaciones a intervalos de 30 días.
No obstante lo expuesto, el Estado tiene una responsabilidad subsidiaria en la cuestión, como garante del sistema dé salud; responsabilidad que nace del compromiso internacional que asumió de asegurar a todos los habitantes el derecho a la salud dentro del nivel que permitan los recursos públicos y de crear las condiciones necesarias para que puedan acceder en caso de enfermedad a un efectivo servicio médico, social y/o asistehcial (C.N., art. 75 inc. 22
; D.A.D.D.H., art.
XI; D.U.D.H., art. 25.1.; C.A.D.H., art. 29.c. ; P.I.D.E.S.C, art. 12.1 y 12.2.d.; doctr. CSJN, Fallos 323:3229, consid. 16° y sus citas; 324:3569
, consid. 11° y sus citas).
Como garante del sistema de salud el Estado tiene una responsabilidad subsidiaria en la cuestión, de manera que si la obra social demandada no brindara una adecuada atención a sus beneficiarios, el Estado Nacional no podría O desentenderse encaminadas a brindar la prestación retaceada.Es que la salud es un asunto público, relacionado incluso con el derecho a la vida, y es precisamente por ello de su deber de suplir tal déficit con acciones positivas que el Estado debe mantener el equilibrio en sus acciones a finVde que la mayor cantidad de población posible -sobre todo las personas discapacitadas, carentes i de recursos y sin cobertura, que se encuentran en situación más vulnerable frente a la enfermedad- cuenten con un servicio de salud adecuado.
En el mismo orden de ideas, considero que el análisis de las circunstancias de cada caso en concreto son esenciales para determinar si el Estado debe subsidiariamente asumir obligaciones en principio en cabeza de una obra social.
En autos, nos encontramos frente a una persona discapacitada con cuadro de retinopatía diabética no proliferativa severa con maculopatía degenerativa servil en el ojo izquierdo, a la cual, los médicos que la atienden le indicaron que era imprescindible iniciar tratamiento con la medicación Lucentis ;para revertir su patología. Asimismo, no debe perderse de vista la situación económica de la destinataria de la prestación solicitada, pues tratándose de una/persona jubilada es evidente que el costo del insumo requerido comprometería enjgran medida los exiguos ingresos de la accionante (confrontar recibo de haberes fs. 03 y testimoniales de fs. 26, 28 y 30, con presupuesto de fs. 14).
Ante la situación en la que se encuentra la accionante, si el I.N.S.S.J.yP. no brindara adecuado cumplimiento a la obligación puesta primariamente a su cargo, el Estado Nacional no podría desentenderse de su deber de suplir tal déficit con acciones positivas encaminadas a brindar la prestación retaceada.
La responsabilidad del Estado Nacional - Ministerio de Salud de la Nación es, pues, subsidiaria en el caso, no quedando liberada la obra social codemandada del cumplimiento de las referidas prestaciones, como obligado primario o principal.
El temperamento expuesto es el que viene sosteniendo esta Cámara desde los autos "Sánchez, Carmen Ramona c/I. N. S. S. J. y P.y Otro s/Amparo" (Reg.
10.595) y "Ramos, Zulema c/1. N. S. S. J. y P. y Otro s/ Amparo" (Reg. 10.673).
En ocasión de dictar sentencia en estos precedentes, se planteó como interrogante si en aquellos casos en los que el amparista acciona contra el I. N. S.
S. J. y P. y el Estado Nacional, y el juez condena a la obra social a proveer los medicamentos con un 100% de cobertura, cabe la condena subsidiaria del Estado Nacional. Cuestión que fue resuelta por la subsidiariedad del Estado en virtud de su carácter de garante del sistema de salud y por los fundamentos señalados supra.
V. Por todo lo expuesto precedentemente propongo al Acuerdo: 1°) revocar parcialmente la sentencia de fs. 169/173 en cuanto rechaza la acción prorpovida contra el Estado Nacional - Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación; 2°) confirmar el resto del decisorio en todo y en cuanto hubiere sjao objeto de apelación y agravios; 3°) imponer las costas de Alzada a la obra sqcial demandada en virtud del principio general en la materia (art. 14
ley 16.986)v Tal es mi voto.
ALEJANDRO OSVALDO TAZZA
JuEZ DE CÁMARA
El Dr. Ferro dijo:
Que he de compartir las consideraciones vertidas por mi colega preopinante, teniendo en cuenta lo dicho por el Alto Tribunal en causas similares.
No obstante, dejo a salvo mi criterio disidente en tornó que ninguna responsabilidad le cabe al Estado Nacional por considerar que la única obligada al cumplimiento de la sentencia es la Obra Social demandada, por imperio de la ley 24.901.
Como ha recordado la Corte in re: "Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social. Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas" y "Orlando, Susana Beatriz e/Buenos Aires, Provincia de y otros s/amparo", entre otros, a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc.22, de la Constitución Nacional), se ha reafirmado el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y se ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la O llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684
; 323:1339
, 3229;324:3569 y 326:4931
). Que el Estado Nacional ha asumido compromiso internacionales explícitos orientados a promover y facilitar prestaciones del salud y dicha obligación se extiende a sus subdivisiones políticas y otras entidades públicas que participan de un mismo sistema sanitario. (.) El Ministerio de Salud, mediante la Secretaría de Salud, es la autoridad de aplicación que fija las políticas sanitarias del seguro (.) En tal carácter, le corresponde "articular y coordinar" los servicios asistenciales que prestan las obras sociales comprendidas en la ley 23.660, los establecimientos públicos y los prestadores privados "en un sistema de cobertura universal, estructura pluralista y participativa y administración descentralizada que responda a la organización federal de nuestro país" (arts. 3°,4°
,7º
, 15
, 28
y 36
) (Fallos: 323:3229).
Reafirmando igual criterio -en un supuesto de una persona discapacitada mayor de edad- (como el caso de autos)'se ha pronunciado incautos: "Passero de Barriera, Graciela N.e/Estado Nacional s/amparo". De ahí que corresponde hacer lugar al recurso interpuesto por la actora y revocar la decisión del aquo, en lo que concierne a la responsabilidad subsidiaria del Ministerio de Salud - Estado Nacional, con costas.
Por último, corresponde adunar que la actora también se encuentra amparada la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo, aprobados mediante resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas A/RES/61/1064.
En lo que aquí concierne, la mentada Convención, apunta a garantizar a las personas con discapacidad el ejercicio de sus derechos en igualdad de condiciones con las demás personas, tanto en materia de educación, salud y trabajo, como en cualquier otro.
Con igual tendencia se erigió hace tiempo la Observación General Nro. 5. titulada "Personas con Discapacidad" del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la que haciéndose eco, ínter alia, de las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad (anexo a la resolución 48/96 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, 20-12-1993), consagra una especial referencia al derecho al disfrute de la salud física y mental de las personas con discapacidad, que es reiterada en la Observación General 14.
Tratados posteriores, han dado consideración precisa a la cuestión, v.gr., el Protocolo de San Salvador (art. 18) y la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad". Este último texto expresa el compromiso de los Estados Partes en "trabajar prioritariamente" en las siguientes áreas: a) la prevención de todas las formas de discapacidad prevenibles; b) la detección temprana e intervención, tratamiento, rehabilitación, educación. para las personas con discapacidad." (art.III).
De acuerdo a la OMS, el derecho a gozar del más alto nivel posible de salud no sólo comprende el derecho a la promoción, prevención y curación, sino también al acceso a la rehabilitación.
Por ello, de conformidad con las consideraciones expuesta por mi colega, quien votó en primer término, corresponde rechazar el recurso interpuesto a fs.
186/9 por el INSSJyP; hacer lugar al recurso interpuesto a fs. 174/6 vta. por la actora y revocar parcialmente la sentencia de grado dictada a fs. 169/73, en cuanto rechaza la acción entablada subsidiariamente contra el Estado Nacional - Ministerio de Salud de la Nación- y extender la condena dispuesta en primera instancia, respecto del Estado Nacional -Ministerio de Salud- por la responsabilidad subsidiaria que le es asignada en esta Alzada, frente a la situación que compromete la vida y la salud de la Sra. M. S. B., con costas a la vencida (art. 14 de la ley 16.986).
Tal es mi voto.
JORGE FERRO
Juez de Cámara
Mar del Plata, 13 de agosto de 2012.
VISTOS:
Estos autos caratulados: "B., M. S. el INSSJYP y otros s/ AMPARO". Expediente N° 14.105 del registro interno de este Tribunal, provenientes del Juzgado Federal N° 2, Secretaría N° 1 de esta ciudad (Expediente N° 88.677) y lo que surge del Acuerdo que antecede SE RESUELVE:
1. Rechazar el recurso interpuesto, a fs. 186/9 por el INSSJyP.- 2. Hacer lugar al recurso interpuesto a fs. 174/6 vta. por la actora y revocar parcialmente la sentencia de grado dictada a fs. 169/73, en cuanto rechaza la acción entablada subsidiariamente contra el Estado Nacional' -Ministerio de Salud de la Nación- y extender la condena dispuesta en primera instancia, respecto del Estado Nacional -Ministerio de Salud- por la responsabilidad subsidiaria que le es asignada en esta Alzada, frente a la situación que compromete la vida y la salud de la Sra. M. S. B.
3. Imponer las costas de Alzada a la vencida en virtud deíípfihcipio general en la materia (art. 14 ley 16.986).
REGÍSTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUÉLVASE.
ALEJANDRO OSVALDO TAZZA
JUEZ DE CÁMARA
Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N.
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