jueves, 28 de junio de 2012

FALLO CONDENANDO A LABORATORIO POR APLICACIÓN DEL ART. 1113 DEL C. CIVIL

Partes: F. D. V. c/ Bayer Argentina S.A. y otro s/ daños y perjuicios
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
Sala/Juzgado: C
Fecha: 26-ago-2010
Cita: MJ-JU-M-59960-AR | MJJ59960 | MJJ59960
Se condena al hospital y al laboratorio demandados por la impericia del médico que prescribió dos medicamentos cuya ingesta simultánea estaba contraindicada, causándole al actor rabdiomiólisis.
 
 
 
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Sumario:


1.-Corresponde revocar parcialmente la sentencia apelada en cuanto desestima la demanda contra el hospital demandado, haciéndose lugar al reclamo, por encontrarse demostrada la impericia del médico en la atención médica del accionante -quien sufrió rabdiomiólisis tras habérsele prescripto dos medicamentos cuya ingesta simultánea estaba contraindicada- y toda vez que la responsabilidad se extiende al establecimiento con fundamento en el deber de seguridad o garantía; elevar los rubros indemnizatorios de daño físico y psíquico; y confirmarla en cuanto admitió la demanda contra el laboratorio demandado, por no haber destruido la presunción de causalidad que la responsabilidad objetiva le atribuye ni haber acreditado la falta de relación causal entre los daños alegados por el actor y su conducta.

2.-El profesional integrante del equipo médico del hospital coaccionado actuó en forma negligente en el tratamiento sugerido al actor, prescribiendo en forma conjunta la ingesta de dos medicamentos cuya simultaneidad se encontraba contraindicada y al no controlar en forma exhaustiva y dedicada la evolución del paciente, toda vez que conocía los riesgos de la medicación recetada; y, en tanto que la entidad hospitalaria se obliga a la prestación del servicio médico por medio de su cuerpo profesional, es responsable no solamente de que el servicio se preste sino también de que se preste en condiciones tales que el paciente no sufra daño por deficiencia de la prestación prometida.

3.-Si bien los galenos no están obligados a conocer las características de todos los medicamentos, sí tienen el deber de conocer los que eligen, suministran o prescriben a sus pacientes (art. 902 del CCiv.).

4.-Es al profesional médico a quien debe exigirse el conocimiento acerca de la composición química de los medicamentos que prescribe, toda vez que si está autorizado a recetar medicamentos, recibiendo información técnica a ese fin, no es lógico aceptar que ignora su composición y efectos; además, la circunstancia de que exista gran cantidad de productos farmacéuticos no lo exime de responsabilidad sino que, por el contrario, ello crea una obligación aún mayor de conocer qué es lo que prescribe.

5.-El accionar del galeno que prescribió un medicamento en contravención a una contraindicación genera la responsabilidad de la entidad hospitalaria, pero no acarrea necesariamente la eximición de responsabilidad del laboratorio codemandado.

6.-La obligación de garantía genera una obligación esencialmente de resultado, lo que crea contra el deudor una presunción de adecuación causal desvirtuable mediante la prueba de la causa ajena.

7.-La omisión de la historia clínica o su imperfecta redacción privan al paciente de un crucial elemento de juicio para determinar la culpa imputable al médico, quebrantándose el deber de colaboración que debe existir por parte del accionado para facilitar la prueba, por lo que, ante su ausencia, la carga ha de considerarse invertida.

8.-La omisión de acompañar la historia clínica, que supone una grave irregularidad, es suficiente para generar una presunción judicial de culpa, con fundamento en la exigencia del médico o del instituto asistencial de una amplia colaboración en la dilucidación de los hechos que hacen a la controversia, aportando todos los elementos a su alcance para demostrar su no culpa , pues de lo contrario, una conducta pasiva en materia probatoria, constituiría una violación a elementales principios de buena fe, que el juez no puede dejar de valorar al momento de dictar sentencia.

9.-La responsabilidad de los sanatorios o clínicas por los perjuicios sufridos por los pacientes en razón de una defectuosa atención médica habrá de existir siempre que asimismo medie responsabilidad profesional de los facultativos y demás personal interviniente.

10.-El haber retirado voluntariamente del mercado el medicamento en cuestión -en todas sus concentraciones- gravita en contra del laboratorio codemandado, obligado a destruir la presunción de causalidad que la responsabilidad objetiva le atribuye.

11.-La admisión de la existencia del lucro cesante presupone una prueba de circunstancias reveladoras de las ganancias dejadas de percibir, demostración de la cual sólo cabrá dispensar a quien formule el reclamo cuando concurran supuestos que lo vuelvan, si no imposible, al menos de dificultosa acreditación.

12.-Para determinar el monto de la indemnización por incapacidad no debe ceñirse el juzgador al índice de incapacidad ni a fórmulas matemáticas: de lo que se trata es de ponderar las repercusiones que la incapacidad tiene, no sólo en el aspecto laboral sino en todas las actividades de la víctima, sean personales, sociales, en tanto ellas comportan un daño patrimonial ya sea porque disminuyen la posibilidad de lograr beneficios económicos o porque exigen la realización de nuevas erogaciones para sobrellevar o paliar las consecuencias desfavorables que el hecho dañoso ha tenido en la vida íntegra del damnificado.

13.-Corresponde confirmar el rechazo del pedido de sanciones por temeridad y malicia, toda vez que la presunta inducción y coacción al perito por parte de la codemandada y el intento de dirigir su tarea que fueran alegados por el accionante no han sido demostrados, y que, teniendo en cuenta el carácter restrictivo de la sanción en examen, nada en el accionar demostrado por la codemandada configura o demuestra la sinrazón de la defensa o la intención de demorar el proceso de modo injustificado configurativa de la inconducta procesal prevista en el art. 45 del ordenamiento de rito.
Fallo:
En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los veintiseis días del mes de agosto de dos mil diez, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala "C" de la Cámara Civil, para conocer de los recursos interpuestos en los autos "F., D. V. C/ BAYER ARGENTINA S.A. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", respecto de la sentencia corriente a fs.4652/4666, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Cortelezzi, Díaz Solimine y Alvarez Juliá.

Sobre la cuestión propuesta la Dra. Cortelezzi dijo:

Contra la sentencia de fs.4652/4664 que admitió la demanda entablada por D. V. F. contra Bayer Sociedad Anónima y la rechazó contra Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires (Hospital Italiano), apelaron la parte actora y ambas codemandadas, quienes expresaron agravios a fs.4793/4813, fs.4727/4792 y fs.4815/4816. Los mismos fueron contestados por la actora a fs. 4850/4851 y 4858/4883, por Bayer S.A. a fs. 4822/4848 y por Sociedad Italiana a fs. 4885/4889.

I.- SOBRE LA RESPONSABILIDAD:

a.- De la codemandada Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires (Hospital Italiano).

Se agravian la parte actora y la codemandada Bayer S.A. por el rechazo de la demanda efectuada por la magistrada con respecto a la mencionada entidad.

No resultan hechos controvertidos en autos que el Sr. D. V. F. se encontraba afiliado al Hospital Italiano desde el año 1984 (n° 11.217) y que en tal calidad se atendía desde el año 1992 con el Dr.Romaniello, profesional de dicha institución; que el día 30 de mayo de 2001 el mencionado galeno le recetó "Lipobay 08" en forma conjunta con "Lopid"; que el 14 de junio del mismo año comenzó a sentir malestares musculares y falta de reflejos -como un principio de estado gripal- y que el día 19 de dicho mes, al orinar de color rojizo se contactó con el médico mencionado, quien le indicó que padecía rabdomiólisis.

Sostienen la parte actora y la codemandada Bayer S.A. en sus agravios que hubo responsabilidad de la Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires por la conducta de su dependiente, el Dr. Roberto Luis Romaniello, integrante del cuerpo de profesionales del hospital.

No fue cuestionado el encuadre jurídico de la responsabilidad considerada por la magistrada, quien la entendió comprendida dentro de la obligación tácita de seguridad y garantía de la institución hospitalaria, ni la acción directa del daminificado contra el nosocomio, fundada en la responsabilidad contractual.

Y al respecto se puede decir, que en general existe coincidencia en el sentido de que la responsabilidad de los sanatorios o clínicas , por los perjuicios sufridos por los pacientes en razón de una defectuosa atención médica, habrá de existir siempre que asimismo medie responsabilidad profesional de los facultativos y demás personal interviniente (conf. Cazeaux-Trigo Represas, "Derecho de las Obligaciones", T. V, pág.631, n°2986; Bueres, "Responsabilidad civil de los médicos" T.1, pág.347 y ss.; Bustamante Alsina, "Responsabilidad de los médicos en el ejercicio de su profesión", en L.L.1976-6-67 y en "Responsabilidad civil y otros estudios", pág.452, n°III).

Por lo que, a tenor de lo que antecede, habrá de resultar pues de fundamental importancia, la determinación de si hubo o no "mala praxis" en la atención y tratamiento del paciente, ya que si no la hubo por parte de los prestadores directos del servicio médico, tampoco puede haber responsabilidad a cargo del establecimiento asistencial en donde se cumplimienta tal prestación (Trigo Represas-López Mesa, "Tratado de la Responsabilidad Civil", La Ley, T. II, pág. 463).

En tal sentido resulta indispensable en el caso valorar la conducta asumida en la ocasión por el galeno al recetar a F. el medicamento "Lipobay 08".

Conforme surge de la pericia médica (fs. 4050/4071), el accionante presenta antecedentes de dislipemias heredo-familiares por lo cual era asistido en el Hospital Italiano, asistiéndolo el Dr. Romaniello desde el año 1992, quien le propuso efectuar distintos tratamientos con estatinas y fibratos, quedando medicado en l998 con "Zocor 20" (simbastatina 20). Al continuar en el año 2001 con un perfil lipídico muy alterado, en el mes de junio el galeno mencionado, le indicó "Lipobay 0,8mg", presentando al poco tiempo el efecto adverso indeseable de la Rabdomiólisis, con valores francamente patológicos, sumado a un cuadro de deterioro general y polimialgias (dolores musculares generalizados)-fs.4051-.

Indica asimismo la experta que en tal situación estaba medicado F. con cerivastatina más gemfibrozil; que existen evidencias que estos fármacos producen como efectos adversos los antes descriptos; que en España, hasta el 30 de mayo de 2001,se habían registrado 34 casos de rabdomiólisis asociados a cerivastatina y que en el 65% de los casos el paciente estaba en tratamiento concomitante con gemfibrozil; y que no existen pruebas fehacientes en autos que el actor presente como etiología de su cuadro de rabdomiólisis otras causales, siendo lógico atribuirlo a la medicación instituída (fs. 4051vta.y fs.4055, punto 15).

Corresponde señalar en este estado, que el Diccionario Médico Ilustrado de Melloni (Dox-Melloni-Eisner, edición en español, Ed. Reverté S.A.,1983, pág. 483) define la "Rabdomiólisis" como "enfermedad aguda, fulminante y potencialmente fatal del músculo esquelético, caracterizada por desintegración del mismo acompañada de la excreción de mioglobina en la orina, también denominada mioglobinuria paroxística idiopática".

El Dr. Romaniello - médico que atendía al Sr. F. y quien le recetó el medicamento "Lipobay 08", prestó declaración testimonial a fs. 3077/ 3082. Allí afirmó que conocía los riesgos de la medicación recetada (6ta. Posición), que para junio de 2001 conoció el caso del Sr. F. y otro caso que también sucedió en el Hosp. Italiano y buscando en Internet se enteró que hace unos meses se venían teniendo noticias de complicaciones similares a las del Sr. F. (7ma.posición), que la rabdomiólisis era un fenómeno esperable con el uso de las estatinas y figuraba en los trabajos técnicos de esa época (9na.posición), que para recetar el uso de Lipobay debía realizarse estudios previos de transaminazas hepáticas (24ta. Posición), que no recuerda que el Sr. F. haya aceptado en forma explícita asumir los riesgos de recibir como tratamiento el consumo combinado de cerivastatina y genfibrozil (fs. 3081/fs.3081vta), que le recetó consumir Lipobay en forma simultánea con Lopid (fs. 3081vta.) que no recuerda que en el Vademecum estuviera contraindicado y que en los prospectos que leyó hasta el año 2001 que recibiera y leyera no había contraindicaciones formales, aclarando que de todas formas el prospecto no es el mecanismo habitual que se usa para recetar (fs.3082).

Ahora bien, debo señalar que el "error en medicina" puede definirse como "acción desacertada o equivocada que sucede en el ejercicio de la ciencia o arte de precaver o curar las enfermedades del cuerpo humano y se vincula con el error en el proceso de atención médica" (Piñeiro-Ferreres, "El error en la práctica médica", en "La prueba científica y los procesos judiciales", La Ley, 2009, T.II, pág.4/5).

Al respecto no puedo dejar de resaltar que la medicina se encuentra indisolublemente unida a la salud humana y la vida, derechos personalísimos garantizados por nuestra Constitución Nacional, y que el error en la prestación médica, puede causar lesiones irreversibles o la muerte misma del paciente.

Debo ponderar también que los médicos, asumen generalmente obligaciones de medio en tanto se comprometen o están obligados solamente "a atender al paciente con prudencia y diligencia, a proporcionarle todos aquellos cuidados que conforme a los conocimientos científicos que su título presume, son conducentes al logro de su curación, la que no obstante no puede(n) asegurar . . ." (conf.Trigo Represas, F.-"Responsabilidad civil de los profesionales", Ed. Astrea, 1978, págs.80/81).

Y si bien los galenos no están obligados a conocer las características de todos los medicamentos, sí tienen el deber de conocer los que eligen, suministran o prescriben a sus pacientes (art. 902 del Código Civil).

Es al profesional médico a quien debe exigirse el conocimiento acerca de la composición química de los medicamentos que prescribe, toda vez que si está autorizado a recetar medicamentos, recibiendo información técnica a ese fin, no es lógico aceptar que ignora su composición y efectos. Además, la circunstancia de que exista gran cantidad de productos farmacéuticos no lo exime de responsabilidad sino que, por el contrario, ello crea una obligación aún mayor de conocer qué es lo que prescribe (CSJN, "Ahuaud, Alfredo H." L.L.1990-E-442).

En tal sentido, debo concluir que en la ocasión, el Dr. Romaniello, profesional integrante del equipo médico de la coaccionada Sociedad Italiana de Beneficencia, actuó en forma siquiera negligente en el tratamiento sugerido al Sr. F., prescribiendo en forma conjunta la ingesta de dos medicamentos cuya simultaneidad se encontraba contraindicada y al no controlar en forma exhaustiva y dedicada la evolución del paciente, toda vez que conocía según sus propios dichos los riesgos de la medicación recetada.

Y en tanto que la entidad hospitalaria se obliga a la prestación del servicio médico por medio de su cuerpo profesional, es responsable no solamente de que el servicio se preste sino también de que se preste en condiciones tales que el paciente no sufra daño por deficiencia de la prestación prometida (conf. Bustamante Alsina, J., "Teoría General de la Responsabilidad Civil", Ed. Abeledo Perrot, 5ta.ed., págs.467/468).

Por tales motivos, encontrándose demostrado en autos la impericia del profesional en la atención médica del accionante y toda vez que la responsabilidad se ext iende al establecimiento con fundamento en el deber de seguridad o garantía, he de proponer al acuerdo acoger las quejas de la parte actora y de la codemandada Bayer SA, y revocar la sentencia en crisis en cuanto a lo decidido con relación a la codemandada Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires (Hospital Italiano), haciendo extensiva la sentencia contra la misma.

A tal conclusión arribo, además, por la inexistencia de historia clínica, que al decir de Fernández Costales ("El contrato de servicios médicos" Ed. Civitas, Madrid, 1988,pág.196),constituye la información realizada por escrito de todo el proceso médico del paciente, donde se incluyen las pruebas realizadas el mismo, la medicación administrada, su evolución, etc, detallando días y horas, y que debe ser confeccionada sin enmiendas y con la firma y sello del profesional que realiza el control, y que sirve para probar tanto la relación contractual médico-paciente, como para analizar la posible culpabilidad del obrar de este último.

Y en tal sentido la jurisprudencia se ha orientado, de modo prioritario a considerar que "La omisión de la historia clínica o su imperfecta redacción privan al paciente de un crucial elemento de juicio para determinar la culpa imputable al médico, quebrantándose el deber de colaboración que debe existir por parte del accionado para facilitar la prueba, por lo que, ante su ausencia, la carga ha de considerarse invertida.Tal criterio se condice con la exigencia el médico o al instituto asistencial, de una amplia colaboración en la dilucidación de los hechos que hacen a la controversia, aportando todos los elementos a su alcance para demostrar su "no culpa", pues de lo contrario, una conducta pasiva en materia probatoria, constituiría una violación a elementales principios de buena fe, que el juez no puede dejar de valorar al momento de dictar sentencia. Por eso, la omisión de acompañar la historia clínica, que supone una grave irregularidad, es suficiente para generar una presunción judicial de culpa (CNCivil, Sala D, 28/5/1997, "Waser de Reyes, Ester M. c/ Hospital Italiano", en L.L. 1998-C-956).

b.- De la codemandada Bayer Argentina Sociedad Anónima.

Se agravia la codemandada Bayer SA por haber hecho lugar la sentenciante a la demanda entablada en su contra.

Las quejas se encuentran dirigidas a eximir su responsabilidad.Entiende la quejosa que la juez ignoró el deber del médico tratante de atención al actor; desconoció la inexistencia de causalidad adecuada entre los daños alegados y la conducta de Bayer o un defecto en el medicamento "Lipobay 0,8mg" o de información con respecto al mismo y, que el remedio fue prescripto en contravención a una contraindicación.

Sobre la actitud del médico que atendía en la ocasión a F. y la prescripción del medicamento en contravención a una contraindicación, ya me he referido en el punto anterior, y entiendo que el accionar del galeno, que genera la responsabilidad de la entidad hospitalaria como he propuesto, no acarrea necesariamente la eximición de responsabilidad del laboratorio codemandado.

La sentenciante entendió comprendido el régimen de la responsabilidad del laboratorio coaccionado dentro los supuestos contemplados por la segunda parte del art. 1113 del Código Civil -responsabilidad objetiva vigente para todo tipo de daños causados por el riesgo o vicio de las cosas-, y la protección del consumidor contemplada por el art. 42 de la Constitución Nacional, subsistiendo por ello el riesgo desde su lugar como empresa y en el incumplimiento del deber de seguridad. Sobre tal encuadre, como ya lo expresara, no ha existido agravio alguno.

Bayer S.A. sostiene en sus agravios, tal como lo hiciera al contestar demanda, la ausencia de relación causal entre los daños alegados por el actor y la conducta del laboratorio o un defecto del medicamento, insistiendo en la prescripción del remedio en contraindicación al consumo combinado de Lipobay 0.8 mg y Lopid.

Sin embargo, no ha logrado probar ni la inexistencia de la relación causal invocada ni tampoco que el mentado medicamento no fuera la causa del daño sufrido por el actor.Por el contrario, la perito médica legista luego de referirse a los casos de rabdomiólisis asociados a cerivastatina y a la proporción derivada de la administración conjunta con otra droga, expresó que también fueron reportados casos con el uso de cerivastatina como monodroga (fs. 4056, pto.23); que la dosis de 0.4mg trajo inconvenientes con su prescripción (casos de rabdomiolisis hasta incluso muertes por la indicación del fármaco) y que por esas razones fue retirado de la venta el 8 de agosto de 2001 (fs. 4055vta., pto.17) y que la puesta en mercado de la dosis de 0.8mg es con posterioridad a las noticias de efectos indeseados con las dosis de 0.4mg, incluidas muertes por combinación de drogas (fs.4055vta. pto.19 y fs.4056, pto.24).

Por su parte, la testigo Liliana Marta Lemme, directora médica de Bayer SA, declaró que dicha empresa retiró el producto Lipobay del mercado, informando a la ANMAT de esa decisión porque a pesar de figurar como contraindicación la asociación de cerivastatina con gemfibrozil, algunos médicos seguían prescribiendo ambas drogas juntas y ello potenciaba la posibilidad de producir un efecto adverso conocido para esta clase de medicamentos como rabdomiolisis Indicó asimismo que la contraindicación estaba contenida en el prospecto(fs. 2826vta./2817).

Y si bien ello se advierte en el "proyecto de prospecto" del "Lipobay 0.1, 0.2, 0.4 y 0.8mg" bajo licencia de Bayer -v.copia acompañada por la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT) a fs.2807/2813, la perito médica informó que no era justificado médicamente que se vendiera Lipobay 0.8mg cuando la dosis de 0.4mg. tenía reacciones indeseadas, destacando que existe una falta grave de omisión de información por parte de los laboratorios al cuerpo médico profesional de los efectos adversos que ocasionan distintos fármacos (fs. 4055vta., pto. 16), aclarando luego a fs.4258 tras las observaciones formuladas a su experticia, que "la cerivastatina es nociva per se" y que los prospectos de "Lipobay" y "Baycol" -tratándose de la misma medicación- difieren en que en Lipobay se omite información y se minimiza también sus efectos adversos.

Por lo demás, Bayer SA retiró voluntariamente del mercado el producto en cuestión -en todas sus concentraciones- el día 8 de agosto de 2001 (v. Expte. ANMAT n° 47-4624-04-9 glosado a fs. 3045/3062).

Ello gravita en contra del laboratorio codemandado, obligado a destruir la presunción de causalidad que la responsabilidad objetiva le atribuye, la que no ha logrado desvirtuar, como así tampoco acreditar la falta de relación causal entre los daños alegados por el actor y la conducta del laboratorio.

Debo recordar por lo demás que la obligación de garantía en la que se encuadra la responsabilidad que considero, genera una obligación esencialmente de resultado lo que crea contra del deudor una presunción de adecuación causal desvirtuable mediante la prueba de la causa ajena.

Y en tal dirección se debe meritar que no podrán ser calificados como causa ajena fracturante del nexo causal el hecho de la propia víctima o de un tercero que resulte atribuible a acción u omisión del deudor (conf. Agoglia-Boragina- Meza, nota a fallo en La ley 1999-D-58). Destaco, por lo demás, que el art.1° y concordantes de la ley 24.240 -defensa del consumidor- incluye en su normativa a la utilización de bienes o servicios, y que el art.42 de la Constitución Nacional consagra el derecho a la seguridad, entre otros, respecto a consumidores y usuarios.

De ahí que no puedo sino concluir que la sociedad demandada no probó en autos la existencia de una causal que la exima de responsabilidad y sabido es que quien no acredita, debiendo hacerlo, el hecho constitutivo o impeditivo en el que basa su pretensión o defensa asume la consecuencia desfavorable a toda carga procesal:perder el proceso o que le sea desestimada la defensa si del extremo no probado depende la suerte de aquéllas.

Consecuencia de lo expuesto es que propondré al Acuerdo que se confirme la sentencia en cuanto admite la demanda contra aquella accionada.

II.- SOBRE LOS RUBROS RECLAMADOS.

En la sentencia de grado se trató el daño físico y psíquico en forma autónoma, tal como fuera reclamado en la demanda y al no existir agravio sobre ello, así lo trataré en el presente, dejando en claro mi postura al respecto en tanto entiendo que la incapacidad sobreviniente comprende tanto la física como la psíquica, y también en algunos casos la estética.

1.- Daño emergente.

F. reclamó en concepto de daño emergente la suma de $85.000 por la contratación de profesionales y pago de mayores salarios a los profesionales que se desempeñan en su estudio de arquitectura para poder afrontar los compromisos contraídos.

La sentenciante fijó esta partida en la suma de $25.000.

Se agravia la parte actora por lo exiguo del monto solicitando su elevación, y la codemandada Bayer SA, solicita que el rubro sea desestimado.

Los testigos Paglia (fs. 2840/2841), Maidana (fs. 2842/2843) Villanueva (fs. 3041/3043) y Palacios (fs. 3084) dan cuenta de la actividad laboral como arquitecto director de obra del accionante, de su ausencia en las obras en construcción tras la enfermedad padecida en el mes de junio de 2001 (alrededor de cinco meses), de la necesidad de contratación de nuevos arquitectos o la ampliación del horario laboral por parte de los testigos a efectos de lograr la continuidad de las obras comprometidas por la constructora, y de algunas recompensas monetarias recibidas de parte de F. por el esfuerzo realizado.

De la contestación de oficio obrante a fs. 2834/2835 surgen las importantes sumas abonadas por la empresa "Dia Argentina S.A." a "Construcciones Calvo SRL", empresa con la cual el actor mantiene una relación laboral conforme declaraciones de los testigos antes referidos, y al accionante mismo en su calidad de arquitecto.Se indica asimismo, que las obras contratadas fueron entregadas en término.

Y aunque no puedo dejar de advertir que no existe constancia fehaciente en autos contable ni documental de las remuneraciones pagadas a los arquitectos que prestaron servicios extras durante la ausencia laboral de F., la entrega en término de las obras y las sumas que dijeron haber recibido los testigos, me persuaden de la existencia del perjuicio. De ahí que, haciendo uso en el caso de la facultad-deber conferida por el art. 165 del Código Procesal, propondré al acuerdo la confirmación de la suma establecida por la sentenciante de grado.

2.- Lucro cesante.

Se agravia la parte actora por haber rechazado la juez de grado el rubro lucro cesante con fundamento en la falta de prueba de los extremos necesarios. Entiende la quejosa que tal daño se encuentra acreditado con las testimoniales que dan cuenta del rechazo de nuevas obras por parte de la constructora ante la posibilidad de no poder cumplir con los compromisos.

Al respecto esta Sala ha sostenido que el lucro cesante es la ganancia o utilidad de la que se vió privado el damnificado, lo cual implica una falta de ganancia o de acrecentamiento patrimonial que razonablemente hubiere podido obtener de no haberse producido el hecho, de modo que el reclamo debe hacerse sobre una base real y cierta y no sobre una pérdida probable o hipotética (esta Sala, agosto 6-998, "Epsztejn, Andrés c/ B.E.N. SRL, Rev. La Ley del 13/9/99,p. 4, fallo 99.293).

F. reclamó por el presente rubro la suma de $140.000, sin aclarar el cálculo en base al cual estimó la presunta disminución de ganancia que se viera privado de percibir por los meses en que debió soportar la convalecencia de la enfermedad.Ahora bien, la admisión de la existencia del lucro cesante presupone una prueba de circunstancias reveladoras de las ganancias dejadas de percibir, demostración de la cual sólo cabrá dispensar a quien formule el reclamo cuando concurran supuestos que lo vuelvan, sino imposible, al menos de dificultosa acreditación (esta Sala, 16/12/97, "Verzero, Hector H. c/ Delldone, Juan s/ Daños y perjuicios").

O sea, quien reclama lucro cesante, debe traer al juicio la prueba que demuestre su extensión o aunque más no sea, deje en el ánimo del juez la certeza de que una ventaja no se produjo por haberlo impedido la acción del responsable o corresponsable del daño sufrido.

Sentado lo expuesto, corresponde meritar si en autos se ha probado la merma de ganancias denunciada.

Más allá de lo narrado por el actor al respecto en la demanda y del esfuerzo que se advierte en la expresión de agravios, realizado en aras de lograr la modificación del fallo en crisis, lo cierto es que F. no ha demostrado que a causa de la enfermedad y convalecencia que se ventila en autos sus ingresos como arquitecto se hayan visto disminuidos, prueba de fácil producción por medio de la pertinente pericia contable, o en su defecto, la presentación de los correspondientes libros contables o declaraciones de impuestos.

En este sentido destaco que, aún cuando de las constancias de autos surge que el actor padeció una incapacidad laboral de más o menos cinco meses, las obras contratadas continuaron en ejecución y fueron entregadas -si bien con un esfuerzo mayor de los demás arquitectos de la empresa- en el tiempo convenido.

Ante la insuficiencia probatoria, propondré rechazar el agravio formulado y confirmar lo decidido por la a-quo con respecto al rubro en cuestión.

3.- Daño físico.

Por este concepto la sentenciante otorgó al actor la suma de $10.000. El accionante se agravia al respecto, solicitando la elevación del monto en cuestión por considerarlo escaso y la codemandada Bayer peticiona su desestimación por haber superado F.la rabdomiólisis sin dejar secuelas.

Al respecto reiteradamente ha decidido esta Sala que para determinar el monto de la indemnización por incapacidad no debe ceñirse el juzgador sólo al índice de incapacidad ni a fórmulas matemáticas. De lo que se trata en definitiva, es ponderar las repercusiones que la incapacidad tiene, no sólo en el aspecto laboral sino en todas las actividades de la víctima, sean personales, sociales, en tanto ellas comportan un daño patrimonial ya sea porque disminuyen la posibilidad de lograr beneficios económicos o porque exigen la realización de nuevas erogaciones para sobrellevar o paliar las consecuencias desfavorables que el hecho dañoso ha tenido en la vida íntegra del damnificado.

La perito médico legista designada en autos en su informe de fs. 4050/4071 indicó que el actor padeció en el mes de junio de 2001 cuadro de rabdomiólisis grave con compromiso sistémico, con un severo deterioro de su salud, inmediato y mediato, que lo obligó a guardar reposo absoluto impidiéndole realizar sus tareas laborales habituales y hasta su propio cuidado higiénico y sanitario. Presenta como secuelas actuales polimialgia, astenia crónica, temor a tratamientos con fármacos por la severidad del cuadro sufrido con compromiso psíquico, viéndose imposibilitado en la actualidad de practicar deportes y a igual desempeño laboral previo al hecho. Señaló además que F. presenta hipercolesterolemia familiar primaria tipo IV y dislipidemia de larga data, no asociados con el hecho de autos.

Ante el pedido de explicaciones, a fs. 4258/9 sostuvo que la rabdomiólisis aguda, con un tratamiento adecuado, por lo general es reversible, si bien puede dejar secuelas. Afirmó que no es posible aseverar si la lesión miopática inespecífica que se informa en los dos últimos electromiogramas realizados al actor que constan en autos es reversible o puede agravarse en el futuro.Concluyó en que el actor presenta una incapacidad parcial y permanente del 30%, teniendo en cuenta el daño psicológico que presenta, y que si bien no evidenció al examen físico alteraciones clínicas neurológicas evidentes, la sintomatología referida y sus cambios de hábitos en la vida cotidiana sumado a los hallazgos neurofisiológicos permiten concluir que presenta un cuadro miopático que podría ser residual a la afectación sufrida en el año 2001.

Estas últimas explicaciones periciales no merecieron observación alguna de las partes, motivo por el cual, no existiendo elementos que me autoricen a apartarme de las mismas, corresponde valorarlas en los términos del art. 477 del CPCC.

Por ello, teniendo en cuenta la incapacidad fijada, la edad de 45 años del actor al momento de la ingesta del medicamento dañoso, que es de estado civil casado, con tres hijos, que es arquitecto y que se desempeña como tal, su nivel socio económico, así como los años faltantes para acceder a la jubilación y los probables de vida para varones de esta ciudad, y ponderando que la incapacidad física del 30% establecida por la perito médica lo fue considerando en tal porcentaje el 20% de incapacidad psíquica, entiendo que el monto fijado por la colega de la instancia anterior luce como escaso a tenor de las secuelas incapacitantes, proponiendo por ello al acuerdo la recepción del agravio y la elevación de la suma correspondiente a este rubro a la suma de pesos Veinte mil ($20.000).

4.- Daño moral.

El daño moral importa en definitiva, una alteración o modificación disvaliosa del espíritu (Mosset Iturraspe, Jorge, El daño moral Responsabilidad por Daños, V, Rubinzal-Culzoni Ed.) o más explícitamente, una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, y que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel (en) que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamenteperjudicial. Así surge de la recomendación que el autor citado, junto a Stiglitz, Pizarro y Zavala de González, entre otros, hiciera en las II Jornadas de San Juan (1984).

En el caso, el daño moral fue fijado por la a-quo en la suma de $50.000 que la parte actora estima escaso, agraviándose al respecto solicitando su elevación y la codemandada Bayer considera inexistente por lo cual peticiona que sea desestimado.

En este tipo de perjuicio extrapatrimonial no existe pauta rígida alguna de índole objetiva para su determinación, de modo que queda ello librado a la prudente estimación judicial, que debe fijarse según las características del evento dañoso, las consecuencias físicas que éste produjo, la índole de los tratamientos y la incidencia que ello produjera en el fuero íntimo del damnificado (esta Sala, agosto 3-2005, Acallan, Graciela M. c/ Tagliafico, E. y ot. S/ daños y perjuicios L. 422.454).

Por ello, no dejo de merituar que luego de tomar el medicamento dañoso F. debió permanecer en reposo absoluto durante veinte días, padeciendo dolores musculares muy intensos, pérdida del equilibrio y un severo deterioro de la salud inmediata y mediata que le impidió realizar sus tareas normales y hasta el propio cuidado y aseo personal, que debió realizar severos controles médicos, y teniendo en cuenta por lo demás, la angustia sobre su estado y la futura recuperación, frente a una eventual posibilidad de peligro de muerte atento los antecedentes mundiales que fueron de público conocimiento, y dado que este resarcimiento únicamente puede fijarse sobre la base de la estimación judicial, propongo al acuerdo confirmar la suma fijada por la sentenciante.

5.- Daño psíquico.

La magistrada de grado fijó la suma por la que prosperara este rubro en la suma de $10.000.La parte actora, como en los rubros anteriores lo considera escaso requiriendo su elevación y la consideración dentro del mismo de una partida por tratamiento psicológico como fuera solicitado en la demanda, y la accionada Bayer solicita su desestimación.

Con respecto a la incapacidad psicológica señalo que la perito psiquiatra designada dictaminó a fs. 3587/3591 -cuyo original obra a fs. 3642/3646 3587/3591 atento lo que surge de la audiencia de fs. 3647/3648 "in fine"- que el daño s ufrido por el actor en razón de la rabdomiólisis ha tenido repercusión en su proyecto de vida, no sólo en la etapa aguda (donde los síntomas físicos fueron preponderantes) sino también en la etapa posterior, donde además de la hiperestesia, claudicación en la marcha y fatiga muscular, se reagudizó la sintomatología psíquica previa, con crisis de angustia frecuentes que provoca un estado de hipertimia displacentera con síntomas ansiosos y depresivos, correspondiendo un 20% de incapacidad, sin especificar que porcentaje corresponde a la sintomatología previa.

Por su parte, la perito médico legista dictaminó a fs. 4258vta. que el 30% de incapacidad del actor incluía el daño psicológico. A fs. 4053 indicó asimismo, que el daño psíquico que presenta es funcionalmente asimilable al de lesiones graves (enfermedad cierta o probablemente incurable, con incapacidad mayor de 30 días), existiendo una vinculación causa/efecto entre el tratamiento recibido y los resultados del mismo, que ha producido alteraciones en su equilibrio básico y ha agravado algún desequilibrio preexistente. Se trata de un trastorno del estado de ánimo inducido por sustancias (incluyendo la medicación), considerando que deberá recibir asistencia psicoterapéutica ambulatoria, por espacio de dos años como mínimo, con una frecuencia semanal de dos sesiones.Por ello, teniendo en cuenta el porcentaje de incapacidad estipulado, la concausalidad derivada de la sintomatología previa, pues de esa forma debe considerarse frente a la ausencia de especificación por parte de los expertos, así como la asistencia psicológica recomendada propongo, por considerarlo reducido, elevar el monto fijado en la sentencia por el presente rubro a la suma de pesos Treinta mil cuatrocientos ($ 30.400) (pesos Veinte mil ($20.000) por el daño psíquico y pesos diez mil cuatrocientos ($10.400) por el tratamiento psicológico). Sobre esta última suma no considerada en la sentencia anterior, correrán los intereses, como daño futuro, desde la notificación de este fallo.

III.-SOLICITUD DE APLICACIÓN DE SANCIONES POR TEMERIDAD Y MALICIA.

La parte actora se agravia del rechazo del pedido de sanciones que efectuara la sentenciante, en los términos del art.45 del C.P.C.C.

Sostiene en su agravio, para lograr la revocación de lo decidido en la instancia de grado, que la actuación de la codemandada Bayer Argentina S.A. ha sido temeraria y maliciosa porque intentó con un llamado telefónico inducir al perito Esteva en la forma de preguntar, haciéndolo a espaldas de las restantes partes y del juez.

Cabe señalar que incurre en temeridad la parte que litiga, como actora o demandada, sin razón valedera y tiene además conciencia de la propia sinrazón. La categoría se integra, por tanto, con dos presupuestos:uno, la ausencia de razón para obrar en juicio, es decir un elemento de carácter objetivo que se presenta con el rechazo de la demanda o de la contestación; el otro, de carácter subjetivo, referido al conocimiento del justiciable de lo infundado de su posición procesal.

Y la malicia consiste en utilizar el proceso en contra de sus fines, obstaculizando su curso, actuando el justiciable de mala fe con el objeto de obtener una sentencia que no es la que corresponde, demorando su pronunciamiento, o ya dictada, obstaculizando su cumplimiento.

Ello así en tanto las facultades procesales deben ejercerse de conformidad con ciertas pautas éticas, derivando de ellas el deber de las partes consistente en comportarse con lealtad, probidad y buena fe, como así también, la potestad de los jueces para sancionar todo acto contrario a dicho deber (conf. Palacio-Velloso, "Código Procesal., Tº 2, Rubinzal-Culzoni Editores, pág 386/387).

El objeto en realidad, consiste en sancionar las inconductas de las partes y sus asesores, que abarcan la totalidad del proceso. Se trata de analizar la conducta asumida en el pleito (Cf. Fenochietto-Arazi, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, Astrea, 1983, T.1, pág.186/189).

En tales términos, se advierte que la presunta inducción y coacción al perito por parte de la codemandada, y el intento de dirigir su tarea que fuera alegada por el accionante no ha sido demostrada en autos.

Por ello, y teniendo en cuenta el carácter restrictivo de la sanción en examen, no encuentro que el accionar en autos demostrada por la codemandada Bayer configure o demuestre la sin razón de la defensa o la intención de demorar el proceso de modo injustificado configurativa de la inconducta procesal prevista en el art.45 del ordenamiento de rito.Propicio así la desestimación del agravio.

IV.- COSTAS.

Se agravia la coaccionada Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires por la imposición de costas por su orden impuestas en la sentencia en tanto la magistrada rechazó la demanda interpuesta en su contra.

Toda vez que en el presente he propuesto al acuerdo la revocación de la sentencia en cuanto desestimaba la demanda contra el Hospital Italiano, la consideración del presente agravio ha devenido en abstracto, debiendo quedar dicha coaccionada comprendida dentro de la imposición general de costas a cargo de la demandada, en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal).

En consecuencia, propongo al Acuerdo, si mi voto fuera compartido, que se revoque la sentencia en tanto desestima la demanda contra Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires, haciéndose lugar también contra la misma, con costas también a su cargo; que se modifiquen los rubros daño físico y psíquico, elevándose las partidas a las sumas de Pesos Veinte mil ($20.000) y Pesos Treinta mil ($30.400), respectivamente, computándose los intereses sobre el tratamiento psicológico, como daño futuro desde la notificación de este fallo, y asimismo, se confirme la sentencia de grado en todo lo demás que decide y fuera materia de agravios. Con costas de Alzada a cargo de las codemandadas vencidas (art. 68 del CPCC).

Por razones análogas, el Dr. Alvarez Juliá adhirió al voto que antecede.

El Dr. Díaz Solimine no suscribe el presente por encontrarse en uso de licencia (Resol. 1150/2010 CNCiv.; Resol.5083/2010 CNCiv. y Resol.2460/2010 C.S.J.N.).

Con lo que terminó el acto.

LUIS ALVAREZ JULIA

BEATRIZ LIDIA CORTELEZZI

F., D. V. C/ BAYER ARGENTINA S.A. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS.- L.551.918.- EXP.75.335/02.-

Buenos Aires, veintiseis de Agosto de 2010.-

Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se revoca la sentencia en tanto desestima la demanda contra Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires, haciéndose lugar también contra la misma, con costas también a su cargo. Asimismo, se modifican los rubros daño físico y psíquico, elevándose las partidas a las sumas de Pesos Veinte mil ($20.000) y Pesos Treinta mil ($30.400), respectivamente, computándose los intereses sobre el tratamiento psicológico, como daño futuro desde la notificación de este fallo, y se confirma la sentencia de grado en todo lo demás que decide y fuera materia de agravios.

Las costas de Alzada se imponen a las codemandadas vencidas (art. 68 del CPCC).

Pasen los autos a despacho a efectos de tratar las apelaciones referidas a los honorarios.

El Dr. Omar Luis Díaz Solimine no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia (conf. Res. 1150/10 CNCiv., Resol.5083/10 CNCiv. y Resol.2460/10 C.S.J.N.).

Regístrese y Notifíquese.-LUIS ALVAREZ JULIA.-BEATRIZ LIDIA CORTELEZZI.

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