Por Aída Kemelmajer de Carlucci (*)
La
experimentación con animales abre debates éticos universo; las modalidades de
las relaciones entre hombres de gran complejidad (1); ligados a factores
socio-culturales, y animales han variado a lo largo de la historia por distines
frecuente que se lleven a cabo en un clima dominado tos factores, pero puede
afirmarse que el hombre, sin el por las emociones (2).
El tema integra
otro más amplio, cual es el de las vinculaciones entre la persona humana y los
otros integrantes del reino animal; estas relaciones han sido siempre
ambivalentes y se visualizan hasta en el lenguaje. La palabra animal, que desde
el siglo XII designa a "un ser viviente que se mueve, dotado de aliento vital o
anima", comprende claramente al ser humano; sin embargo, también se usa para
distinguir a la persona humana de los otros animales. O sea, la palabra sirve
para designar el grupo colectivo en el cual se ubica el ser humano y, al mismo
tiempo, para separarlo de los demás seres vivientes. A esas dos acepciones se
agrega posteriormente una tercera, para calificar a toda persona grosera o
brutal y, en este sentido, es sinónimo de bestia, palabra que describe todo lo
que es animado y no es un hombre (3).
¿En qué momento de la evolución de
las especies los homínidos prehistóricos comenzaron a considerarse distintos del
resto de los animales?Al parecer, a diferencia del "Big Bang", así llamado por
el astrónomo inglés Fred Hoyle en 1950 y que explicaría el origen del universo,
en el paso de las especies no hubo ningún estallido repentino, y el desarrollo
debió tener lugar a través de minúsculas fases.
"Quizás se necesitó un
millón de años de titubeo y nostalgia subconscientes antes de cruzar el umbral
para acceder a la situación de percibirse a uno mismo como humano, como un
animal distinto del animal" (4).
Lo cierto es que desde los tiempos más
remotos los animales han compartido con el ser humano porciones del universo;
las modalidades de las relaciones entre hombres y animales han variado a lo
largo de la historia por distintos factores, pero puede afirmarse que el hombre,
sin el animal, difícilmente habría podido subsistir: ha sido medio de
locomoción, de vigilancia, de experimentación científica, de exhibición, de
guía, etc. (5). Por otro lado, el evolucionismo darwiniano obligó a repensar la
concepción que veía en todas las especies de animales no humanos seres privados
de cualquier tipo de sensibilidad y forma de inteligencia y, por lo tanto,
excluidas de cualquier consideración moral (6).
II. EL ANIMAL Y EL
DERECHO
Las dudas respecto a cómo deben ser los vínculos entre animales
y humanos también se hacen visibles en el Derecho; en realidad, la cuestión es
un mero reflejo de las relaciones normalmente ambivalentes entre Ciencia y
Derecho.
No obstante la importancia que los animales han tenido en la
economía argentina, el ordenamiento jurídico, al igual que tantos otros del
derecho comparado, carece de un verdadero estatuto jurídico del animal en cuanto
tal (7).
Esta carencia complica el tratamiento, pues la cuestión
relativa a la situación del animal frente al derecho compromete diversas ramas:
constitucional (8), civil, penal, administrativo, del ambiente, comunitario,
etc.(9).
Las incoherencias del sistema jurídico han sido evidentes en el
pasado y, de alguna manera, continúan siéndolo en el presente.
Así, por
ej., el viejo derecho penal admitió procesos contra animales en los que éstos,
igual que las personas, podían resultar condenados (10) o absueltos (11).
En el derecho civil tradicional, en cambio, los animales nunca fueron
sujetos de derecho. Por el contrario, fueron objeto del derecho desde que los
códigos decimonónicos ubicaron los animales entre las cosas, bajo la
denominación de semovientes, o sea, cosas que tienen la aptitud de moverse por
sí mismas.
La categorización de los animales como cosas tiene larga data
y efectos jurídicos significativos; así, por ej., los animales de caza, los
peces de los mares, ríos y lagos son apropiables por la persona humana, quien se
hace propietaria (12); a diferencia del cuerpo humano, que está fuera del
comercio, el animal y sus frutos están dentro del comercio y son objeto de
transacciones; las crías de los animales son frutos naturales, etc.
Es
importante tener claras las consecuencias de esta visión porque como tiene dicho
un informe preparado por el "working party" del Nuffield Council on Bioethics,
el análisis ético relativo al tema de la experimentación con animales exige
tener en consideración los otros usos que la sociedad hace de los animales y el
sufrimiento al que los somete (13).
La consideración del animal como
cosa útil al desarrollo de otras actividades parece dar carta más o menos libre
a la persona humana para hacer con el animal lo mismo que haría con cualquier
otra cosa inanimada sujeta a su poder jurídico (14).
En este concepto se
enmarca, por ej., la sentencia del Tribunal de la Unión Europea del 19/3/1998,
dictada en el caso Compassion in World Farming, que encuadra al animal en la
categoría de "mercaderías", cuya base fáctica es la siguiente:Inglaterra
prohibió la venta de terneros a otro Estado miembro donde serían engordados por
un procedimiento prohibido en el Reino Unido (15); la normativa inglesa se
funda, precisamente, en el sufrimiento de los animales; la norma comunitaria no
tenía esa severidad desde que se limitaba a recomendar que no se engorde a los
animales con este método pero no lo prohibía expresamente. El tribunal hizo
prevalecer el derecho de los países a la libre circulación de las mercaderías y
decidió que Inglaterra no podía invocar la prohibición interna para restringir
la exportación a otros Estados miembros en los que dicha prohibición no existía
(16). O sea, sobre los sufrimientos animales preponderó el carácter de mercancía
de los terneros. Quizás, si la cuestión volviese a plantearse, la solución sería
otra, desde que en el tratado de Lisboa, suscripto en el 2007, los países
declaran que tendrán en cuenta plenamente "las exigencias en materia de
bienestar de los animales como seres sensibles, respetando al mismo tiempo las
disposiciones legales o administrativas y las costumbres de los Estados miembros
relativas, en particular, a ritos religiosos, tradiciones culturales y
patrimonio regional".
De cualquier modo, adviértase que la fórmula
transcripta implica que la protección a los animales queda desplazada por otros
derechos del ser humano que se consideran más relevantes, como es, por ej., el
derecho de expresar ideas religiosas, tal como surge de la sentencia de la Corte
Federal de los EEUU, de 1993, en el caso Church of the Lukumi Babalu Aye v/City
of Hialeah (17) en el que ese tribunal declaró inconstitucional unas ordenanzas
de un condado de Florida que prohíban el sacrificio de animales cuya finalidad
era, en realidad, restringir la libertad religiosa de personas que practican la
Santería, religión practicada por los esclavos africanos llevados a Cuba e
introducida posteriormente en los EEUU por los que emigraron a ese país después
de 1959; se estima que en el estado de Florida hay 50.000 fieles de esa
religión, hoyprohibida en Cuba.
Un caso similar fue resuelto en 2003 por
el Tribunal Supremo español; con fundamento en el derecho a la libre ex- presión
artística, la sentencia mandó indemnizar al director de una obra a quien la
Generalitat de Cataluña había prohibido introducir en la representación de la
ópera Carmen una escena en la que se mata realmente a un toro (18).
Adviértase que la libertad de pensamiento y la libertad de expresión son
instrumentos jurídicos fundamentales para el desarrollo de la investigación
científica y técnica; se trata de libertades muy importantes, en tanto la
ciencia se construye a través de conjeturas y refutaciones.
Estas
libertades, en cuanto tales, no puede ser objeto de restricciones; en cambio, sí
puede serlo la actividad desarrollada cuando afecta derechos de terceros o
intereses que el derecho estima relevantes.
La protección al ambiente
viene produciendo cambios importantes en la materia; se abandona el
antropocentrismo para advertir las importantes relaciones existentes entre la
vida del ser humano y la de otros organismos vivientes (19). Con esta nueva
visión en la gran mayoría de los países se han dictaron leyes protectoras de la
fauna silvestre, incluso de naturaleza penal.
Estas normas ambientales
se aplican sólo a los animales silvestres y no a los llamados animales
domésticos, solución paradojal, pero al mismo tiempo, muy expresiva de la
evolución de las ideas sobre la relación hombre-animal y la protección de la
naturaleza.Hasta no hace mucho tiempo, animales salvajes como el lobo o el zorro
eran alimañas cuya destrucción se fomentaba.
Hoy son especies
protegidas.
La protección jurídica del animal doméstico ha circulado por
otros carriles; las primeras leyes que sancionaron el trato cruel no protegían
al animal en sí mismo, sino a la moral pública desde que el acto de crueldad
sólo se penaba cuando era en público (20).
De cualquier modo,
actualmente el hombre medio se sorprende que el derecho trate al animal
doméstico como un mero objeto del dominio de una persona. De allí el giro
copernicano de los ordenamientos jurídicos de casi todo el mundo; sin caer en el
extremo de decir que los animales son sujetos de derecho (21) ni que tienen los
mismos derechos que los humanos, lo cierto es que numerosas legislaciones de
países desarrollados no regulan los animales conjuntamente con el régimen
general de las cosas, sino como una tercera categoría (22), y a través de leyes
especiales.
Así, por ej., el art. 90 a del código alemán dice:
"Los animales no son cosas. Están protegidos por leyes especiales. Las
disposiciones acerca de las cosas se les aplicarán de forma análoga siempre y
cuando no esté establecido de otro modo". Igual tendencia sigue el código suizo
y el austríaco.
En Francia, el art. 8 de la ley del 10/7/1976 pr ecisa
que "todo animal tiene derecho a una alimentación, a cuidados y a condiciones
ambientales adecuadas" (23); además, el art. 9 de la ley dice: "Todo animal, por
ser un ser sensible, debe ser colocado por su propietario en condiciones
compatibles con los imperativos biológicos de su especie". Esa ley también
incorporó al código penal francés el art. 511-2 que reprime las experiencias
científicas practicadas sobre animales vivos fuera de las condiciones legales.
Algunos proyectos tienden a profundizar las modificaciones (24).
En las
comunidades autónomas españolas también existe una profusa legislación
protectora de los animales, etc.(25).
Un dispositivo comunitario
reciente muestra esta nueva tendencia al regular el llamado "pasaporte
comunitario para animales de compañía", entrado en vigor el 1/10/2004; en los
próximos ocho años, los Estados miembros deberán introducir un aparato
electrónico que permitirá identificar fácilmente al perro o gato y establecer
que corresponde al que individualiza el mentado pasaporte.
En
definitiva, pareciera que el animal no puede permanecer como un mero objeto,
porque la demanda social exige una ética en materia de bienestar del animal. Los
códigos civiles decimonónicos estaban de acuerdo con la moral de su época, pero
aquella clasificación ya no se adecua a los principios de le ética moderna que
tiende a asegurar el respeto por la vida animal (26).
Esa misma ética ha
penetrado en los
laboratorios de
experimentación (27). Si en algún momento se pensó que el marco jurídico carecía
de importancia, el progreso de la genética y de la biología ha mostrado su gran
actualidad y la necesidad de afrontarlo de modo pleno y responsable (28).
III. LAS REGULACIONES JURÍDICAS SOBRE USO DE ANIMALES EN LOS
LABORATORIOS. ORÍGENES
Inglaterra fue uno de los países pioneros en la regulación del uso de
los animales en
laboratorios. Los
autores ubican el comienzo del debate público y formal en el Encuentro Anual de
la British Medical Association (BMA) que tuvo lugar en Norwich en 1874. La
asociación había invitado al científico francés Eugene Magnan a dar una
conferencia sobre los efectos psicosociales del alcohol.
Después de la
conferencia, Magnan hizo una demostración pública que consistió en inducir la
epilepsia en un perro con una inyección intravenosa.No hay constancias precisas
sobre qué ocurrió en ese encuentro, pero se sabe que algunos miembros del
público protestaron e incluso intervino un magistrado para evitar la
continuación de la experiencia.
La Royal Society for the Prevention of
Cruelty to Animals hizo una denuncia contra Magnan y varios médicos presentaron
pruebas en su contra.
En 1898, la British Union for the Abolition of
Vivisection, propició la total abolición de esta prácticas (29). Hoy la opinión
mayoritaria coincide en excluirla cuando se pretende usarla sólo con fines
didácticos (30).
IV. EL DEBATE. POSICIONES EXTREMAS
Existe un
amplio espectro de activistas y defensores de los animales. Por un lado, está
"la gente armada con explosivos, que se propone diezmar la población mundial en
varios miles de millones para que los animales puedan andar libremente por todo
el planeta" (31). Estos grupos se oponen a que cualquier animal, en cualquier
circunstancia, sea sometido a un experimento en un
laboratorio. En esta línea, Salt
considera que no hay que distinguir, y que tanto tortura el que usa el animal en
un deporte como el investigador que no solo visecciona sino que realiza otro
tipo de investigaciones con los animales a quienes hace sufrir (32).
Pero también hay activistas sensatos, que pretenden que los animales
reciban un mejor trato, que no sufran en los criaderos y que, de ser utilizados
en experimentos, sean cuidados escrupulosamente.
En el otro extremo
están los que se oponen a toda protección de los animales en este ámbito;
niegan, incluso, que los animales tengan sentido del dolor, del placer y de la
muerte; afirman que la benevolencia para con los animales no humanos dificulta
la solidaridad con los animales humanos e, incluso, es incompatible con ella.Así
Carruthers (33), profesor de la universidad de Sheffield, sostiene que el
interés popular que hoy despiertan los derechos de los animales es reflejo de
nuestra decadencia moral; así como Nerón tocaba la lira mientras ardía Roma,
muchos occidentales se desviven por la suerte de los bebés foca mientras otros
seres humanos son víctimas del hambre o de la esclavitud; en su opinión, no hay
razón para dar a los animales mayor protección que la que disfrutan actualmente,
en particular no hay razones morales para prohibir la cría industrial o la
experimentación de
laboratorios.
Dentro de esta posición se reprocha a los defensores de los animales no
preocuparse por el número de animales muertos, ni por las condiciones en que
mueren: "la muerte de un animal por ingestión de raticida es más desagradable
que su destrucción en el
laboratorio, tras haber sido
anestesiado".
V. IMPORTANCIA CUANTITATIVA DE LA CUESTIÓN
Los
datos sobre los animales utilizados en
laboratorios varían, pero son siempre
elevados. A pesar de la dificultad en calcular el número total de animales
usados en la investigación, algunos lo estiman entre 50 y 100 millones de
animales.
Otros elevan la cantidad a 250 millones de animales; de tales
experimentos, tan sólo el 10 % corresponde a la investigación científica en
salud, el 30 % está destinado a la cosmética y el 60 % es empleado para ensayar
armas letales (34).
Conforme los considerandos de la directiva 86/609,
en los años ochenta, se utilizaban en Europa anualmente unos 12 millones de
animales en procedimientos científicos; este número es el 5% del sacrificio de
animales en otras áreas (alimentación, uso para el trabajo, etc).
Se
calcula que en 2003, en Gran Bretaña, fueron utilizados aproximadamente 2.72
millones Quizás estos números motivaron que, como una especie de toma de
conciencia (35), se fijara el 24 de Abril como el Día Mundial del animal de
laboratorio.
VI.EL
ARGUMENTO COSTO-BENEFICIO Y SU INCIDENCIA EN ASPECTOS ÉTICOS
Uno de los
criterios centrales ha sido siempre el de costo- beneficio, no en el sentido
económico, sino en términos de conocimiento; o sea, qué conocimiento se ha
obtenido a costa de los sufrimientos infligidos a los animales de
laboratorio (36).
Además, desde
otra perspectiva, la investigación con animales tiene un costo económico elevado
(37); en muchos casos, ese costo se soporta con financiamientos públicos.
De allí que la reiteración de experimentos que se sabe positivamente
inútiles encuentra otro obstáculo adicional.
Para evitar costos y
sufrimientos inútiles se propicia dar información de las experiencias fracasadas
e, incluso, tener un órgano nacional, y por qué no regional, que concentre y
distribuya la información (38).
VII. ALGUNAS REGLAS BÁSICAS DE LOS
SISTEMAS JURÍDICOS ACTUALMENTE VIGENTES
La ambivalencia antes expuesta
también se refleja en las fuentes normativas.
Por un lado, los
protocolos y otras regulaciones relativas a la investigación biomédica imponen
los ensayos con animales como una verdadera obligación a cumplir en forma previa
a la investigación y utilización de ciertos productos en humanos; así, según el
Código de Núremberg, cualquier experimento hecho en seres humanos "debe ser
diseñado y basado en los resultados de investigación animal".
La
Declaración de Helsinki, adoptada en 1964 por la XIII Asamblea Médica Mundial y
revisada en cinco ocasiones, cita también que la investigación médica en sujetos
humanos "debe estar basada en pruebas de
laboratorio adecuadamente realizadas y
en experimentación con animales".
En la misma línea, la Organización
Panamericana de la Salud (OPS) expresó en su XI Reunión Interamericana de
1980:"los países que han logrado un gran avance en el control de las
enfermedades humanas y animales son aquellos que han establecido entidades que
se dedican al mejor desarrollo de la Ciencia de los Animales de
Laboratorio" (39).
Por el otro,
hay una tendencia creciente a reducir la utilización de los animales al mínimo
posible compatible con la validación científica. La importancia que se concede
al bienestar animal está evolucionando en función de consideraciones de índole
ética, convertido ahora en una «actitud cultural» para la sociedad europea. Dice
Marta Nussbaum (40): "Los teóricos de la tradición kantiana entienden que no
tenemos deberes morales hacia los animales, y si los tenemos, son deberes de
caridad o compasión, no deberes de justicia. Esta mirada parece hoy
insuficiente.
Nuestras opciones afectan la vida de las especies no
humanas causándoles enormes sufrimientos. Los animales no son sólo parte del
moblaje decorativo del mundo; ellos son seres activos, tratando de vivir su
vida, y nosotros, frecuentemente, nos cruzamos en el mismo camino. Esto parece
ser un problema de justicia, no solo de caridad".
Ahora bien, cabe
aclarar que salvo los grupos fundamentalistas a los que se ha hecho referencia,
a nadie se le ha ocurrido decir que los derechos de los animales son los mismos
que los derechos de las personas humanas. Hay derechos que parecen incompatibles
con la naturaleza del animal y sus sensibilidades, como por ej., el derecho al
honor, etc. En realidad, el derecho del animal cuyo reconocimiento se busca es
el de no ser maltratado, torturado o tratado con crueldad.
Es a este
derecho básico que va dirigida la Declaración universal de los derechos de los
animales aprobados por la Unesco en setiembre de 1977 y por la ONU en 1978 (41).
Entre otras normas, la Declaración dice: "Artículo 2. Todo animal tiene: (a)
derecho al respeto; (b) El hombre, en tanto que especie animal, no puede
atribuirse el derecho de exterminar a otros animales, o de explotarlos violando
este derecho.Tiene la obligación de poner sus conocimientos al servicio de los
animales; (c) Todos los animales tienen derecho a la atención, a los cuidados y
a la protección del hombre" El art. 3 dice: (a) Ningún animal será sometido a
malos tratos ni actos de crueldad; (b) Si es necesaria la muerte de un animal,
ésta debe ser instantánea, indolora y no comportará angustia alguna para la
víctima. Artículo 8:
(a) La experimentación animal que implique un
sufrimiento físico o psicológico es incompatible con los derechos del animal,
tanto si se trata de experimentos médicos, científicos, comerciales, o de
cualquier otra forma de experimentación; (b) Las técnicas alternativas deben ser
utilizadas y desarrolladas.
Por el otro, la Europa comunitaria legisló a
través de la directiva 86/609/CEE sobre "la protección de los animales
utilizados para experimentación y otros fines científicos"; los autores
coinciden en que la directiva está desfasada; la prueba de este aserto es que su
base científica remonta a más de 20 años.
Este desfasaje ha motivado una
propuesta de reforma de noviembre 2008, cuyos considerandos dejan en claro que
la directiva no logró armonizar las prácticas europeas.
"Debido a ello,
los establecimientos de aquellos países que aplican normas estrictas en materia
de bienestar de los animales se encuentran en desventaja competitiva,
principalmente, a causa de las divergencias entre los procedimientos y criterios
reglamentarios que dan pie a plazos y costes variables para los proyectos, a
condiciones insatisfactorias para los investigadores, y a obstáculos para la
movilidad horizontal y entre las universidades y el sector privado.Los criadores
y suministradores de animales de experimentación padecen problemas similares".
La propuesta confirma la estrategia global de la Comisión que pretende,
entre otras cosas, "intensificar la promoción de la elaboración, validación,
aceptación y aplicación de métodos alternativos, y proporcionar una base sólida
para la plena aplicación del principio de reemplazar (o sustituir), reducir y
refinar (o perfeccionar) en la experimentación con animales (conocido como el
«principio de las tres R»: Replacement, Reduction and Refinement)". El principio
fue formulado por Russell y Burch en 1959 (42) y significa: (a) reducción del
número de animales utilizados; (b) refinamiento de las técnicas para minimizar
el malestar y dolor de los animales; (c) Reemplazo de los animales mediante la
utilización de métodos alternativos.
De cualquier modo, se deja en claro
que la utilización de animales en procedimientos científicos sigue siendo
fundamental para garantizar la seguridad de los seres humanos, los animales y el
medio ambiente, y para hacer avanzar los conocimientos que conducirán a mejorar
la salud y el bienestar de humanos y animales.
También contiene
argumentos sólidos a favor de la necesidad de diferenciar la utilización de
animales en función de las especies, en particular en relación con su proximidad
genética con los seres humanos. Por consiguiente, y en consonancia con
compromisos anteriores, introduce disposiciones específicas para reducir al
mínimo la utilización de primates. De tal modo, se impone un análisis estricto
de cada caso particular y que se acredite que los primates son la única especie
idónea.Además, se prevén mecanismos de seguimiento para garantizar la eficacia
de las medidas propuestas que, en última instancia, facilitan el camino hacia la
abolición de la utilización de primates en procedimientos científicos.
En el mismo año 1986, se firmó en Estrasburgo, el Convenio Europeo n°
123 sobre "Protección de los animales vertebrados utilizados con fines
experimentales y otros fines científicos". El preámbulo reconoce que el hombre
tiene la obligación moral de respetar a todos los animales y de tener
debidamente en cuenta su capacidad de sufrimiento y memoria; a su vez, acepta
que, en su búsqueda del conocimiento, la salud y la seguridad, el hombre tiene
necesidad de utilizar animales cuando haya una esperanza razonable de que el
resultado redunde en progreso del conocimiento o en beneficio general del hombre
o del animal, por la misma razón, que los utiliza como alimento, vestido y
bestias de carga; declara la voluntad de limitar la utilización de los animales
con fines experimentales y otros fines científicos, con objeto de sustituir esa
utilización siempre que sea posible, en particular, mediante la búsqueda de
métodos alternativos y fomento de su aplicación.
El art. 2 dispone
que:(a) "Sólo podrá practicarse un procedimiento con uno o más de los siguientes
fines y con sujeción a las restricciones establecidas en el presente Convenio:
(i) Prevención de enfermedades, mala salud u otras anormalidades, o de
sus efectos en el hombre, los animales; vertebrados o invertebrados o las
plantas, incluidos los ensayos de calidad, de eficacia y de seguridad de
medicamentos, sustancias o productos y su producción; (ii). Diagnóstico o
tratamiento de enfermedades, mala salud u otras anormalidades, o de sus efectos
en el hombre, los animales vertebrados o invertebrados o las plantas; b)
Detección, evaluación, regulación o modificación de las condiciones fisiológicas
en el hombre, los animales vertebrados o invertebrados o las plantas; (c)
Protección del medio ambiente; (d) Investigación científica; (e) Educación y
formación; (f) Investigaciones forenses.
Otro instrumento de
significativo valor es la Recomendación de la Comisión del 18 de junio de 2007
sobre las "líneas directrices relativas al alojamiento y al cuidado de los
animales utilizados para experimentación y otros fines científicos", que explica
y completa los principios básicos establecidos en el artículo 5 de la Directiva
86/609/CEE.
VIII. PARTICULARIDADES DEL ANIMAL TRANSGÉNICO
En los
últimos años, y debido sobre todo al enorme avance en los conocimientos sobre
las bases moleculares de las enfermedades, ha surgido la necesidad de disponer
de modelos genéticamente definidos, es decir, modelos en los cuales las
mutaciones genéticas que predisponen o participan en el desarrollo de la
enfermedad puedan ser controladas.Esta necesidad, unida al gran avance en
tecnología para la manipulación genética en mamíferos, ha conducido al
desarrollo de modelos animales modificados genéticamente (43). El primer ratón
transgénico de
laboratorio se
remonta a 1974, llamado Ratón de Brinster; actualmente existen unas 1.000 razas
de ratones knock-out; un ratón knock-out es un animal mutante que carece de la
expresión específica de un gen, eliminado por mutación dirigida (44).
En
el ámbito jurídico estas especies han producido un gran debate en el ámbito de
la propiedad industrial (45); aunque la regulación parece decididamente
inclinada a la patentabilidad, los debates éticos no están extinguidos. Bernard
Edelman dijo que "habiendo optado por reconocer el animal como objeto de
propiedad intelectual hemos entrado en la era del artificio; fabricamos todo:
plantas, animales; inventamos todo; hasta cerdos que poseen algunas costeletas
de más. Occidente ha realizado su antiguo fantasma de manejar la naturaleza, y
la naturaleza manejada ha perdido su sentido". Por su parte, Marie A. Hermitte
señala que "la calificación del animal como invento patentable está en el
corazón de un conflicto de civilización". Y se pregunta:
¿Todo debe
obedecer a la lógica industrial? (46) Tampoco hay que descartar para el futuro
la posibilidad de fabricar animales transgénicos para tener órganos que resulten
más compatibles para los trasplantes, pero como es bien conocido, este uso
genera dilemas éticos conexos difíciles de superar (47).
IX. EL USO DE
LOS ANIMALES PARA EL CONTROL DE CALIDAD DE PRODUCTOS DE LA INDUSTRIA NO
VINCULADA NI A ALIMENTOS NI A SALUD
Al parecer, la práctica de testear
los cosméticos en animales comenzó en 1933 cuando una mujer norteamericana usó
una máscara para oscurecer sus pestañas.Los ojos se le quemaron, quedó ciega, y
murió. Después de este accidente, en 1938, la Food and Drug Administration
propició el dictado de una ley para proteger al público de los productos
cosméticos riesgosos La tendencia mayoritaria es eliminar el test de naturaleza
toxicológica por la gravedad de la tortura que se inflige al animal y que no
parece balancear positivamente los beneficios obtenidos (48), no sólo en el
ámbito de los cosméticos (49), sino en el de todos los productos químicos ajenos
al campo de los medicamentos y de los productos de la alimentación. El
escandaloso número de animales sacrificados se debe, según algunos, a la
creciente "quimización de la vida cotidiana en las sociedades industrializadas.
Nuestros cuerpos entran cada día en contacto con miles de sustancias químicas,
inéditas en la naturaleza, que las industrias del ramo lanzan al mercado, a
menudo sin tener ni idea de la posible toxicidad. Los experimentos con animales
intenta reducir esa incertidumbre, pero solo lo consiguen en parte" (50).
X. CONTENIDOS MÍNIMOS PARA UNA LEY REGULADORA DEL USO DE ANIMALES EN
LABORATORIOS En general,
las normas reguladoras de la materia son de un gran casuismo.Independientemente
de estos detalles, que deben ser proporcionados por los técnicos, se entiende
que una ley base debe condicionar la investigación con animales a los siguientes
recaudos mínimos (51): a) Inexistencia de otra alternativa; b) Minimizar el
sufrimiento del animal; c) Exigir objetivos claros en cada proyecto que autorice
el uso de animales; los animales pueden ser utilizados para trabajos que tengan
por finalidad el mejoramiento de la salud humana y animal; no pueden ser
utilizados para testear el control de calidad de productos que no tienen por
finalidad esa salud; d) Evitar la repetición de trabajos (52); e) Obligar a una
detallada y completa publicación de los resultados; f) Generar medidas eficaces
para la instrucción y capacitación del personal profesional y técnico de los
laboratorios y bioterios; g)
Establecer buenas prácticas de sujeción, inyección, analgesia, anestesia y
eutanasia; h) Regular las condiciones de alojamiento; i) Proteger en el máximo
posible el uso de la fauna silvestre (53); j) Prever reglas que individualicen a
los responsables del incumplimiento de estas normas (54); k) Establecer comités
de ética, centralizados o no, que controlen el cumplimiento de las reglas
existentes y desarrollen nuevas conforme el avance científico.
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(1) Rescigno, Francesca, I diritti degli
animali. Da res a soggetti, Torino, ed. Giappichelli, 2005, pág. 189.
(2) Elizari Basterra, Francisco, Bioética, Madrid, ed. San Pablo, 1991,
pág. 343.
(3) Desmoulin, Sonia, L’animal, entre science et droit,
Marseille, ed. Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 2006, pág. 22.
(4) Steiner, George, Del hombre y la bestia, en Los libros que nunca he
escrito, trad. por María Cóndor, México-Argentina, ed. Fondo de Cultura
Económica, 2008, pág. 187.
(5) Compulsar Ramos Maestre, Aurea,
Responsabilidad civil por los daños causados por los animales: consideración
particular de los sujetos responsables, en Rev. de Derecho Privado de Madrid,
1997, pág. 696.
(6) Lecaldano, Eugenio, Bioetica. Le scente morali,
Roma, ed. Laterza, 2007, pág. 336.
(7) Borda, Guillermo, Tratado de
Derecho civil, Parte General, 9° ed., Bs. As., A. Perrot, 1988, t.II n° 775;
Ramos M y Ramírez J., Derecho Civil y comparado. Parte General, Bs. As., ed. E.
Perrot, 1947, t. II n° 842; Masnatta, Héctor, voz Bienes semovientes, en
Enciclopedia Jurídica Omeba, t. II pág. 307.
(8) Así, la ley brasileña
de 2008 se declara reglamentaria del art. 225, &1, inciso VII de la
Constitución Federal de Brasil que al establecer el derecho a un medio ambiente
ecológicamente equilibrado dice: "Para asegurar la efectividad de este derecho,
incumbe al poder público: Proteger la fauna y la flora, prohibiéndose, en la
forma prevista por la ley, las prácticas que pongan en riesgo su fusión
ecológica, provoquen la extinción de especies o sometan a los animales a la
crueldad".
(9) Labrusse-Riou, Catherine, Préface à Desmoulin, Sonia,
L’animal, entre science et droit, Marseille, ed. Presses Universitaires
d’Aix-Marseille, 2006. En España, la legislación especial relativa a la
protección de los animales es muy extensa y variada. Véase la obra preparada por
José M. Pérez Monguió, publicada por Tecnos en el año 2000 bajo el título
Régimen jurídico de los animales potencialmente peligrosos y de compañía; en
este libro se trascribe toda la legislación a nivel nacional y regional.
(10) Conocido es llamado "proceso a las langostas de Segovia" por la
destrucción de las cosechas, tramitado a mediados del siglo XV. El querellante
era la Iglesia; su interés residía en que la plaga impedía a los fieles
cosechar, por lo que las limosnas disminuían; el abogado defensor (poco
entusiasta por cierto), era uno de los propietarios de las tierras dañadas.El
tribunal condenó a las langostas al destierro, previo haberlas emplazado en tres
días bajo apercibimiento de excomunión.
(11) Una burra qua había yacido
con un habitante de un pueblo francés, un tal Ferron, se salvó de ser quemada
viva junto al "delincuente pecador" porque el prior del convento y los más
ilustres habitantes de la localidad de Vanvres firmaron un certificado en el que
declaraban conocer al animal, "quien siempre se había mostrado virtuosa y de
buena conducta, no dando motivo de escándalo a nadie, por lo que se la
consideraba honesta y no merecedora de castigo alguno" (Ver referencias de este
caso y el citado en nota anterior en De Lora, Pablo, Justicia para los animales.
La ética más allá de la humanidad, Madrid, ed. Alianza, 2003, pág.45/47).
(12) Ver arts. 2318
, 2527
, 2540
etc. del Código civil
argentino.
(13) Un caso paradigmático es el de las gallinas ponedoras,
colocadas una al lado de la otra, en lugares cerrados, sin espacio, con luz
permanente, para aumentar la producción. La cuestión ha sido regulada en muchos
países que, en general, acuden a la directiva 86/113 y sus ulteriores
modificaciones; la última 1999/74 dispone que a partir del año 2012 no se podrá
criar gallinas en establecimientos de este tipo. Para la situación en Italia ver
Rescigno, Francesca, I diritti degli animali. Da res a soggetti, Torino, ed.
Giappichelli, 2005, pág. 212; Travaglini, Franco, Il benessere animale e il caso
della gallina ovaiola, en Mannucci, A. e Tallacchini, M. Per un codice degli
animali, Milano, ed. Giuffrè, 2001, pág.177.
(14) Desmoulin, Sonia,
L’animal, entre science et droit, Marseille, ed. Presses Universitaires
d’Aix-Marseille, 2006, pág. 41.
(15) Se trata de mantener los terneros
en una jaula de escasas dimensiones desde las dos o tres semanas de edad hasta
que cumplen cinco o seis meses y salen para el sacrificio (feed lot).
(16) Cit.por Muñoz Machado, Santiago y otros, Los animales y el derecho,
Madrid, ed. Civitas, 1999, pág. 89.
(17) Ver traducción y selección de
los textos de Gullco, Hernán V. en JA 1995-I-320.
(18) Citado por Jesús
Mosterín, su prólogo a la obra de De Lora, Pablo, Justicia para los animales. La
ética más allá de la humanidad, Madrid, ed. Alianza, 2003, pág. 13. Dice con
razón el prologuista: "La libertad artística es la libertad de crear ficciones y
nada tiene que ver con la libertad de torturar y matar de verdad". Cabe señalar
que se salvó la vida del toro desde que la sentencia no autorizó a realizar el
espectáculo y se limitó a indemnizar los daños sufridos por el productor del
espectáculo.
(19) A vía de ej., ver Alder, John y Wilkinson, David,
Environmental Law and Ethics, London, ed.MacMillan, 1999, pág. 56 y ss.
(20) Para la amplia protección que el D. Penal da a los animales ver,
entre otros, Jeandidier, Wilfrid, La protection pénale de l’animal, en Mélanges
offerts à Albert Chavanne, Paris, ed. Litec., 1990, pág. 81 y ss. Para esta
evolución en el derecho francés ver Marguénaud, Jean Pierre, La personnalité
juridique des animaux, en Recueil Dalloz 1998, n° 20, 28/5/19698, pág. 205.
(21) Para los llamados "derechos de los animales", ver Posner, Richard
A. Animal Rights, comentario al libro de Steven Wise, Rattling the Cage: Toward
Legal Rights for Animals, en The Yale Law Journal, vol. 110, 2000 n° 3, pág.
527; Salt, Henry, Los derechos de los animales, trad. por Carlos Martín, Madrid,
ed. La Catarata, 1999; Latorre Estrada, Emilio, ¿Tienen derecho los animales? en
Obra colectiva, Lecturas sobre derecho del Medio Ambiente, Bogotá, Universidad
del Externado de Colombia, 1999, t I, pág. 231/245; De Lora, Pablo, Los animales
como sujetos de derechos, en Díaz, Elías y otros, Estado, justicia, derechos,
Madrid, ed. Alianza, 2002, pág. 435; del mismo autor, Justicia para los
animales.La ética más allá de la humanidad, Madrid, ed. Alianza, 2003; Singer,
Peter, Liberación animal, trad. de Paula Casal, Valladolid, 1999; Bellver
Capella, Vicente y otro, El estatuto ético-jurídico de los animales. Revisión de
la legislación española, en Rev. General de Derecho, año L, n° 589/90, Oct-Nov.
1993, pág. 9633 y ss. Para el paso de la categoría de cosas a nuevas categorías
jurídicas, ver Hattenhauer, Hans, Conceptos fundamentales del derecho civil,
trad. de Gonzalo Hernández, Barcelona, ed. Ariel, 1987, pág. 60; Aramini,
Michele, Introduzione alla bioetica, Milano, ed. Giuffrè, 2001, pág. 494/504; D’
Addino Serravalle, Paola, Questioni biotecnologiche e soluzioni normative,
Napoli, ed. Scientifiche italiane, 2003, pág. 34. Muñoz Machado, Santiago y
otros, Los animales y el derecho, Madrid, ed. Civitas, 1999, pág. 15 y ss; en
pág. 110, el autor español recuerda la posición de Kelsen frente a la cuestión:
"La tesis de que los animales, las plantas y los objetos inanimados no son
sujetos de derechos reflejos por no ser personas es equivocada, puesto que
persona significa sujeto de derecho; y si por sujeto de un derecho reflejo se
entiende al individuo en cuyo respecto ha de cumplirse la conducta del hombre
obligado a ello, entonces los animales, las plantas y los objetos inanimados, a
cuyo respecto hay hombres obligados a comportarse de determinada manera, serían
en el mismo sentido sujetos de un derecho con relación a esas conductas, como el
acreedor es sujeto de un derecho consistente en la obligación que su deudor
tiene en su respecto" (Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, trad. de la 2°
ed., de R Vernengo, México, ed. de la Universidad, 1982, pág. 141). Muñoz
Machado aclara que con esta cita de Kelsen intenta explicar que la ciencia
jurídica tiene dispuestas fórmulas alternativas igualmente eficaces a la de la
personalidad, o la de los derechos subjetivos para la defensa y garantía de
intereses dignos de protección designados por las normas.Específicamente para
las conductas "comunitarias" de los animales, ver Caterina, Raffaele, Dominanza
e posseso (e proprietà?) in alcune società non umane, en Riv. di diritto Civile,
anno XLVI, 2000-3-499 y ss.
(22) Algunos autores sostienen que existe un
tercer género de personas: junto a las personas humanas o físicas y las personas
morales, están las personas primates, en cuya categoría se incluyen los gorilas
y chimpancés (Ver Gomila Benejami, Antoni, Personas primates, en Gómez-Heras,
José M., Ética del medio ambiente, Madrid, Tecnos, 1997, pág. 191).
(23)
Cit. por Arnoux, Irma, Les droits de l’être humain sur son corps, Bordeaux,
Presses Universitaire de Bordeaux, 1994, pág. 43. La autora señala, sin embargo,
que los animales no tienen personalidad jurídica (pág. 45). Para el régimen de
los animales en el código civil francés y la necesidad de su reforma ver
Antoine, Suzanne, L’animal et le droit des bien, en Recueil Dalloz, 2003, n° 39,
pág. 2651. Esta autora redactó el informe sobre el régimen jurídico del animal
para Francia del 2005; es presidente de la Cámara Honoraria de la Corte de
Apelaciones de Paris y tesorera de la Liga francesa de los derechos del animal.
(24) Para la primera reforma de 1999, ver Antoine Suzanne, La Loi n°
99-5 du 6/janvier 1999 et la protection animale, en Recueil Dalloz, 15/4/1999 n°
15, pág. 167.
(25) Compulsar Gallego Domínguez, Ignacio, Responsabilidad
civil extracontractual por daños causados por animales, Ba rcelona, ed. Bosch,
1997, pág. 16/18.
(26) Mme Suzanne Antoine ha presentado al Ministerio
de Justicia el 10/5/2005 una propuesta de reforma al código civil francés para
modificar los arts. 515 y ss del código civil francés, artículos que regulan el
derecho de propiedad. En tal caso, la clasificación de los bienes sería
tripartita:muebles, inmuebles y animales, y estos últimos se regulan como bienes
protegidos (Para este tema, además del informe, ver Neyret, Laurent, Atteintes
au vivant et responsabilité civile, Paris, LGDJ, 2006, n° 666).
(27)
Bensoussan, Alain, Les biotechnologies, l’étique biomédicale et le droit, Paris,
ed. Hermes, 1995, pág 215 n° 8122.
(28) Francois Terré y Mme Dominique
Fenoullet, cit. por Desmoulin, Sonia, L’animal, entre science et droit,
Marseille, ed. Presses Universitaires d’Aix- Marseille, 2006, pág. 29; Feijó,
Anamaria, Utilizacao de animais na investigacao e docencia: uma reflexao etica
necessaria, Porto Alegre, ed. Edipucrs, 2005, pág. 24.
(29) Para la
evolución de la prohibición de vivisección en Italia, desde la primera ley de
1913 a la fecha, ver Rescigno, Francesca, I diritti degli animali. Da res a
soggetti, Torino, ed. Giappichelli, 2005, pág. 191 y ss. El Frente de Liberación
animal se opone a todo tipo de vivisección.
(30) Qué no se ha dicho
sobre la vivisección? "Dado el carácter aleatorio de la psiquiatría, no se puede
trazar una línea precisa de demarcación entre el sadismo y la esquizofrenia
paranoica, no ausente, probablemente, en ningún vivisector"(Ruesch, Hans,
Imperatrice nuda. Una denuncia contro la crudele pratica della vivisezione, cit.
por Chiti-Batelli, Andrea, Sperimentazione animale. Problema europeo. Per una
centralizzazione e razionalizzazione della ricerca, Padova, Cedam, 2005, pág.
77). En el siglo XVIII vivió Lazzaro Spallanzani, símbolo del vivisector
insensibile, siempre ávido de experiencias insensatas (Cit. por Desmoulin,
Sonia, L’animal, entre science et droit, Marseille, ed. Presses Universitaires
d’Aix-Marseille, 2006, pág.129 n° 158).
(31) André Blake, un enfermo de
36 años, incapacitado por una enfermedad degenerativa, la ataxia de Friederich,
que preside el grupo llamado "Enfermos graves a favor de la investigación
médica", ha sido amenazado de muerte por defender la vivisección de ratones de
laboratorio como condición
indispensable en la lucha contra su enfermedad. Así lo relata Polly Toynbee, una
periodista de The Guardian.El artículo está sintetizado en Ballesteros, Jesús,
Exigencias de la dignidad humana en la biojurídica, en Ballesteros, J., y
Aparisi, A. (edit). Biotecnología, dignidad y derecho: bases para un diálogo,
Navarra, ed. EUNSA, 2004, pág. 50.
(32) Salt, Henry, Los derechos de los
animales, trad. por Carlos Martín, Madrid, ed. La Catarata, 1999, pág. 89
(capítulo VII, La tortura experimental).
(33) Carruthers, P., La
cuestión de los animales. Teoría de la moral aplicada, Cambridge University
Press, 1995, cit. por Muñoz Machado, Santiago y otros, Los animales y el
derecho, Madrid, ed. Civitas, 1999, pág. 78 y por Riechmann, Jorge, La
experimentación con animales, en Casado, María (coord.) Bioética, derecho y
sociedad, Madrid, ed. Trotta, 1998, pág.222.
(34) Wulfsohn, Ester y
Gómez Pérez, Carlos, Bioética y experimentación con animales, en Sorokin,
Patricia (coordinadora) Bioética: entre utopías y desarraigos, Bs. As., ed. Ad
Hoc, 2002, pág. 174. La primera es médica veterinaria de la Universidad de Bs.
As.; el segundo ingeniero en Acuicultura, de la Universidad de Los Lagos, Chile.
Datos similares se leen en Riechmann, Jorge, La experimentación con animales, en
Casado, María (coord.) Bioética, derecho y sociedad, Madrid, ed. Trotta, 1998,
pág. 233.
(35) Aramini, Michele, Introduzione alla bioética, Milano, ed.
Giuffrè, 2001, pág. 493.
(36) Parmigiani, Francesco, Animali,
sperimentazione e diritto, en Costanza, M (a cura di), Oltre il diritto, Padova,
Cedam, 1994, pág. 145.
(37) Cuenta Polly Toynbee, columnista de The
Guardian en artículo de opinión publicado en El Mundo, de España, del 12/12/1998
que "a la Ley de Procedimientos Científicos con Animales de 1986 se le han
añadido 20 apéndices, entre procedimientos y disposiciones. La puesta en
práctica de las condiciones impuestas por la ley ha supuesto un gasto de 1.000
millones de libras esterlinas a las universidades y centros de investigación. La
burocracia que ha generado es monumental:los trámites para obtener un permiso se
prolongan meses y, una vez concedido, es obligatorio presentar un informe
mensual al Ministerio del Interior. Para poner en marcha un proyecto de
investigación es necesario tramitar tres permisos, y todas las personas
involucradas -los cuidadores, titulados y con formación especial, un veterinario
siempre disponible durante los experimentos, y los científicos que participan en
el estudio- deben hacer cursillos obligatorios y aprobar un examen. Concluye:
"Es perverso que el principal objetivo de estos activistas de los derechos de
los animales sea la ciencia, precisamente el ámbito en el que hay una mayor
justificación moral para la muerte de animales". La opinión de Polly Toynbee es
recordada por Ballesteros, Jesús, Exigencias de la dignidad humana en la
biojurídica, en Ballesteros, J., y Aparisi, A. (edit). Biotecnología, dignidad y
derecho: bases para un diálogo, Navarra, ed. EUNSA, 2004, pág. 50.
(38)
Ver specialmente Chiti-Batelli, Andrea, Sperimentazione animale. Problema
europeo. Per una centralizzazione e razionalizzazione della ricerca, Padova,
Cedam, 2005. El autor propicia la creación de un Instituto Central Europeo de
experimentación animal.
(39) Rodríguez Yunta, Eduardo, Ética de la
investigación en modelos animales de enfermedades humanas, en Acta Bioethica
2007 13(1) On-line ISSN 1726- 569X; Acta bioeth. vol.13 no.1 Santiago, Junio
2007.
(41) Muñoz Machado, Santiago y otros, Los animales y el derecho,
Madrid, ed. Civitas, 1999, pág.76.
(42) The Principles of Humane
Experimental Technique" (http://www.altweb.jhsph.edu/publications).
(43)
Para una historia sintetizada del uso de animales transgénicos, su uso y logros
en la medicina, ver Arnoux, Irma, Les droits de l’être humain sur son corps,
Bordeaux, ed. Presses Universitaires de Bordeaux, 1994, pág. 46 y ss. Para las
transacciones comerciales sobre estos animales, ver Desmoulin, Sonia, L’animal,
entre science et droit, Marseille, ed. Presses Universitaires d’Aix-Marseille,
2006, pág. 66 y ss.
(44) Compulsar Costa, Patrizia, La transgenesi
animale tra speranze scientifiche e problematiche etiche, en Mannucci, A. e
Tallacchini, M. Per un codice degli animali, Milano, ed.Giuffrè, 2001,pág, 251.
(40) Frontiers of justice, 2006, Cap. 6: Beyond compassion and humanity.
Justice for nonhuman animals.
(45) Desmoulin, Sonia, L’animal, entre
science et droit, Marseille, ed. Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 2006,
pág. 91 y ss n° 97/154.
(46) Citados por Desmoulin, Sonia, L’animal,
entre science et droit, Marseille, ed. Presses Universitaires d’Aix-Marseille,
2006, pág. 111 n° 126.
(47) Ver Romeo Casabona, Carlos M. (coordinador)
Los xenotrasplantes. Aspectos científicos, éticos y jurídicos, Granada, ed.
Comares, 2002. Prólogo al libro escrito por el coordinador.
(48)
Lecaldano, Eugenio, Bioetica. Le scelte morali, Roma, ed. Laterza, 2007, pág.
350.
(49) En Europa, después de sucesivas reglamentaciones y prórrogas
de plazos, el uso de animales para la investigación de cosméticos quedará
absolutamente prohibido en el año 2012.
(50) Riechmann, Jorge, La
experimentación con animales, en Casado, María (coord.) Bioética, derecho y
sociedad, Madrid, ed. Trotta, 1998, pág. 232.
(51) Llamativamente, se
trata de reglas fueron formuladas por la doctrina hace mucho tiempo; la mayoría
de ellas fueron señaladas por Marshall Hall, que vivió entre 1790-1857.Todos
estos presupuestos aparecen claramente desarrollado en el informe redactado por
el Nuffield Council on Bioethics sobre "The ethics of research involving
animals". Ver también Rodríguez Yunta, Eduardo, Ética de la investigación en
modelos animales de enfermedades humanas.
(52) En tal sentido, debe
contener reglas concretas. Así, por ej., la ley del Brasil de 2008 establece:
Art. 13.§ 3º Sempre que possível, as práticas de ensino deverão ser
fotografadas, filmadas ou gravadas, de forma a permitir sua reprodução para
ilustração de práticas futuras, evitando-se a repetição desnecessária de
procedimentos didáticos com animais.
(53) Así, por ej., un proyecto
existente en el parlamento argentino dice: "Queda prohibida la utilización de
animales silvestres capturados en su hábitat si existen animales apropiados y
disponibles criados en cautiverio".
(54) Por eso, hoy se habla de la
"cuarta R", la de la "responsabilidad" o control (Ver Tessa Ercoli, en AV, Per
un codice degli animali, Milano, ed. Giuffrè, 2001, pág. 209).
(*)
Magistrada de la Corte Suprema de Mendoza, Argentina. Catedrática de Derecho
Civil de la Universidad de Cuyo, Mendoza, Argentina.
(**) Artículo
publicado en Revista de Bioética y Derecho, publicación cuatrimestral del Master
y en Bioética y Derecho. Número 17, página 2 - Septiembre 2009.
http://www.bioeticayderecho.ub.es
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