domingo, 27 de mayo de 2012

FALLO RESPONSABILIDAD MÉDICA POR PRESCRIBIR A MENOR MEDICAMENTO NO APTO PARA SU EDAD


Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala L
Pastrana, Alejandra L. y otros c. Obra Social del Personal Edificios de Renta y Horizontal • 08/09/2004 


Publicado en: DJ 2004-3, 1044 - LA LEY 2005-A, 317
Cita online: AR/JUR/3090/2004
Hechos
Un médico, que prestó servicios para una obra social, prescribió a una menor, un medicamento no apto para su edad. El Juez de primera instancia, rechazó la demanda por daños y perjuicios, por entender que los padres obraron de forma imprudente. Apelada la sentencia, la Cámara revocó la misma.
Sumarios
  1. 1 - Cabe atribuir responsabilidad al médico por los daños y perjuicios ocasionados al prescribir a una menor un medicamento no apto para su edad, en tanto no acreditó que los servicios hayan sido prestados en condiciones acordes con el nivel que hace presumir su título profesional habilitante y de acuerdo con las reglas de su ciencia.
TEXTO COMPLETO:

2ª Instancia. - Buenos Aires, septiembre 8 de 2004.
La doctora Lozano dijo :
Contra la sentencia de fs. 444/454 que rechaza la demanda se alza disconforme la parte actora y expresa agravios a fs. 495/505 contestados por la demandada a fs. 512/522. A fs. 528 el Sr. Asesor de Menores de Cámara deja constancia que ha cesado su intervención por haber alcanzado la menor la mayoría de edad.
El decisorio de grado no hizo lugar a la acción instaurada por entender que no puede imputarse al médico Dr. Duqui Castillo, co-demandado en autos, responsabilidad en el deterioro de la salud de la menor por la ingesta de piroxicam porque, según el criterio del Juzgador el obrar culposo no habría sido del galeno sino de los padres, por lo que no revela nexo de causalidad entre el hecho y el daño; hace extensiva la liberación a la Obra Social del Personal de Edificios de Renta y Horizontal.
La actora plantea la nulidad manifiesta de la sentencia; en tal sentido corresponde tener presente que el Código Procesal no regula el recurso de nulidad como un recurso autónomo, sino juntamente con el de apelación. Además el recurso de nulidad supone la existencia de graves irregularidades en la sentencia recurrida, de manera que no resulta la vía adecuada para exteriorizar una discrepancia sobre la fundamentación del decisorio que se recurre, o de cómo ha apreciado los elementos arrimados al magistrado que interviene en la causa, desde que se refiere a cuestiones o deficiencias, en su caso, susceptibles de ser reparadas por medio de la apelación (ver Falcon, Enrique "Código Procesal Civil y Comercial", Tomo II, Abeledo-Perrot, pág. 396).
El primer tema que debe tenerse en cuenta es la calidad del Dr. Duqui Castillo porque, a fs. 34/37 del beneficio de litigar sin gastos se halla agregada la contestación del oficio al Ministerio de Salud (Expte. N° 2002-8234/00-2) en el que consta que el profesional Duqui Castillo no se encuentra registrado como profesional médico. A fs. 172 de los autos principales se certificó tal condición. Obsérvese que, entre la prueba documental se encuentra la receta firmada por el supuesto galeno y un sello (no legible fácilmente) que contiene las siglas MN: referida a matrícula nacional.
Lo que llama la atención es la propia manifestación de la co-demandada en el sentido que no cuenta con dato alguno del Dr. Duqui Castillo ya que prestó servicios en los consultorios externos sólo por un día y en oportunidad de actuar en reemplazo del Dr. Marcelo Daniel Murillo ( fs. 152 y fs. 209). Sostiene que es "de práctica cotidiana" el hecho de que la designación del médico reemplazante, frente a la ausencia del médico titular, queda en manos del profesional reemplazado y no de las autoridades de la Obra Social. También esta "práctica cotidiana" es llamativa porque estamos frente a la prestación del servicio de salud y no hay control ninguno acerca de la calidad de profesional de quien tiene a su cargo un reemplazo. También considero que esta "práctica cotidiana" no coincide con lo manifestado por la accionada O.S.P.E.R.Y.H (fs. 138) en el sentido de que, a los efectos de asegurar una correcta prestación de servicios se toman en cuenta todos los antecedentes y se determina su capacidad, idoneidad y habilitación. Así y sólo así se lo contrata. No guarda relación con la actitud que despliega en todos los casos en que es necesario reemplazar a un profesional contratado.
A fs. 219 contesta el médico Marcelo Murillo y refiere que no tiene datos que obren en su poder que autoricen la localización de Duqui Castillo. Adviértase que el Sr. Duqui Castillo no compareció a juicio, debió ser citado por edictos y se encuentra, en esta instancia, representado por el Sr. Defensor Oficial.
Lo cierto es que el presunto profesional le prescribió a la entonces menor Piroxicam y agregó la palabra "plus" por el término de diez días y una dosis diaria (ver prueba documental señalada con el N?63).Tal prescripción obedeció a un traumatismo de coxis que la niña padecía.
A fs. 396/406 consta el informe pericial de la Dra. A. G. M., médica designada de oficio en estas actuaciones. Señala concretamente que: debido a una caída la menor Alejandra, de doce años sufre un golpe en la zona del cóxis.Y desde su traumatismo se le han diagnosticado: rubeola, escarlatina, farmacodermia por ingesta de droga, insuficiencia renal, nefritis intersticial -debió ser dializada-, peritonitis por Klebsiella Pneumonas, Hepatitis autoinmune. Explica detalladamente cada una de las enfermedades padecidas.
Concretamente afirma que "dichas patologías pueden ser provocadas por la reacción del organismo, ante una intoxicación por droga.."(fs. 399); que el medicamento Piroxicam Plus no existe con ese nombre comercial; que existen presentaciones de 10 y 20 mg de droga por cada comprimido; "una de las contraindicaciones del piroxicam es no indicarlo en menores de doce años de edad" (fs. 399).
El Juez de grado centró el tema de la responsabilidad en la administración del medicamento; no advirtió la problemática y alcance de la prescripción totalmente desaconsejada para los niños menores de 12 años. No cabe duda que una de las obligaciones fundamentales de los médicos radica en la adecuada prescripción para aliviar los síntomas al paciente, sin entrar a considerar que deben conocer el nombre comercial o en su caso, consultar el vademecum que todo profesional diligente tiene a su disposición.
Le receta un remedio no apto para la menor, sin especificar concretamente la droga por comprimido ya que utilizó un nombre comercial inexistente y el Juzgador ubica la responsabilidad en los padres sobre la base de que obraron culposamente ya que le dieron el medicamento por más de diez días. El Señor Juez de grado arriba a esta conclusión por haber obtenido la información sobre la presentación del producto en vademecums de la época ( 1994) en los que constaba que el laboratorio lo ofrecía en dosis de 40 mg. De allí colige que los padres le suministraron a su hija una doble dosis.
Si bien la niña tenía, al tiempo de la prescripción, doce años y se hallaba al límite de una de las contraindicaciones la perito remarca que fue medicada con Piroxicam a altas dosis, medicamento no apto para menores de doce años.
La parte demandada impugna la pericia (fs. 403) pero las respuestas a dicha impugnación son lo suficientemente fundamentadas (fs.414/415) en cuanto a la pretensión esgrimida por la co-accionada acerca del origen de los padecimientos de la menor.
La sentencia también afirma que los padres no volvieron a consultar al Dr. Castillo al notar el empeoramiento de su hija sino que recurrieron a la Dra. V. ( pediatra de la Obra Social). Me pregunto cómo lo habrían localizado si nadie tenía datos de ese profesional, ni siquiera quien le pidió que lo sustituyera por un día.
El profesional es un especialista que tiene sobre sí una presunción de idoneidad que da su título y como sostiene Compagnucci de Caso ("La culpa en la responsabilidad médica", LA LEY, 1988-A, 277) hay algo muy importante que es en quien las personas generalmente depositan su confianza, su propia fe. Es así que la responsabilidad de los profesionales debe ser considerada y juzgada teniendo en cuenta elementos o realidades que no son los de la vida común y corriente. Además, en el caso de los profesionales que comprometen obligaciones de hacer se debe tener en cuenta que el respaldo que el Estado da al facultativo al reglar su actividad profesional genera una confianza pública. De modo que gravitan como regla las condiciones personales internas en la valuación de los medios a aportar (conf. Lorenzetti, Ricardo L. "Notas para una teoría de las obligaciones de hacer" en LA LEY, 1991-C, 882).
Nada hay en la responsabilidad profesional que difiera de los principios básicos de la responsabilidad civil en general y aquella es en la que pueden incurrir quienes ejercen una determinada profesión, al faltar a los deberes jurídicos que la misma les impone; o sea que es la que deriva de una infracción típica de ciertos deberes propios de la actividad profesional de que se trate (conf. Cazeaux, Pedro- Trigo Represas, Félix A. "Derecho de las obligaciones", 3a. Edición, Ed. Librería Platense, La Plata, 1996, Tomo 5, p.492).
Si bien en esta materia rige el principio de la carga probatoria sobre el damnificado no es menos cierto que se debe tener en cuenta las modernas tendencias en el tema referido a la carga probatoria dinámica. La actora ha demostrado la culpa profesional, en particular a través del peritaje médico al que el Sr. Juez de grado no le atribuye el debido alcance pero la parte demandada no ha aportado ningún elemento contundente que permita tener por acreditada la eximición del profesional. No se trata de abrigar apreciaciones antojadizas o demandas injustificadas; basta que el profesional pruebe que los servicios han sido prestados en condiciones acordes con el nivel que hace presumir su título profesional habilitante y de acuerdo con las reglas de su ciencia.
Se sostiene, y con debida razón que el compromiso asumido por el médico de proceder con la diligencia propia de su especialidad y de obrar conforme las reglas y métodos propios de su profesión, debe examinarse a la luz de la directiva establecida por el art. 902 del Código Civil y sin pasar por alto que, cuando está en juego la vida de un ser humano, la menor imprudencia, el descuido o la negligencia más leve, adquieren una dimensión especial que le confieren una singular gravedad.(C.N.Civ., Sala E, mayo 31-96, LA LEY, 1996-D, 705).
Por los fundamentos fácticos y jurídicos señalados opino que debe hacerse lugar al agravio interpuesto con respecto a la responsabilidad del médico. En cuanto a la Obra Social tengo claro que además de la responsabilidad contractual directa del médico para con el enfermo, de resultas de haber prestado éste su adhesión de eficacia a la estipulación concertada en su beneficio ( art. 504), habrá una responsabilidad contractual directa de la institución asistencial respecto del paciente. Ese deber se origina en la existencia de una obligación tácita de seguridad que funciona con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia médica por intermedio de los facultativos del cuerpo médico (conf. Bueres, Alberto J. "Responsabilidad civil de los médicos", Bs.As. Hammurabi, 1994, T. 1, p. 380). El débito es específico y accesorio, "ensancha" el objeto pero no se superpone con él (conf. Lorenzetti, Ricardo L. "Responsabilidad civil de los médicos", Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1997, Tomo, p. 247).
La demostración de la culpa médica implica la prueba de la violación del deber de seguridad, que como obligación tácita se halla comprendida en el contrato asistencial, y cuya omisión genera la responsabilidad directa de la entidad contratante, además de la que concierne directa y personalmente al profesional (S.C.B.A. noviembre 15 de 1994, "Schmit, Alfredo O. C. Obra Social del Personal de la Industria Naval", en D.J.B.A. 148-1215).
No cabe duda que la Obra Social, co-demandada en autos es responsable civilmente por el deber de seguridad fundado en la obligación tácita de seguridad, directa porque debe asegurar una prestación médica diligente e idónea, de acuerdo con las circunstancias del caso.
Conforme la responsabilidad atribuida corresponde el tratamiento de los rubros de la cuenta indemnizatoria: incapacidad sobreviniente, daño moral para la damnificada y sus padres.
Con respecto al primero tengo en cuenta que el peritaje médico determinó una incapacidad total y permanente del 66% de la T.O. Asimismo la experta señaló que la damnificada "estuvo muy cerca de ser transplantada, por lo que su salud se encuentra gravemente comprometida" (fs. 405). No puede realizar sus tareas como lo hacía habitualmente ya que su actividad se halla limitada. El examen médico remarcó que " en el futuro, no podría padecer de ninguna patología, pues, no se la podría medicar tan fácilmente. Tendría cuadros gravísimos, por la complejidad y fragilidad de su estado..." ( fs. 398).
El cuadro clínico que presenta la actora es sumamente complejo y delicado; por consiguiente atendiendo las circunstancias particulares del caso y de quien ha padecido y padece todas las dolencias estimo conveniente fijar la suma de pesos doscientos mil ($200.000) a la fecha del presente decisorio en concepto de incapacidad sobreviniente.
En cuanto al daño moral para la damnificada y sus padres, entiendo que sólo debe prosperar para quien se vio perjudicada por el accionar culposo y todas las angustias que, según la propia experta se refleja en su carácter ("introvertida, hostilidad reprimida y vuelta hacia adentro, gran monto de ansiedad encubierta y mal manejo de sí misma. Además, se han observado características de rigidez, retraimiento, inhibición de la espontaneidad, incertidumbre, búsqueda de seguridad, intensos rasgos de depresión, incapacidad de mantener catexias constantes con adecuados objetos del medio, trayendo estas características perturbaciones emocionales, inmadurez emocional"...fs. 400/401).
Por lo tanto propongo se fije la suma de pesos cien mil ($100.000) en concepto de daño moral para Alejandra Lucrecia Pastrana, también a la fecha de este pronunciamiento.
Las sumas establecidas devengarán intereses a la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina conforme la doctrina legal obligatoria del fallo plenario, autos "in re" "Vazquez, Claudia c. Bilbao Walter s/daños y perjuicios" del 2/8/93 y "Alaniz c. Transportes" del 24/3/2004, desde el día del hecho hasta la fecha del efectivo pago (LA LEY, 1993-E, 126; 2004-C, 36; 260; 782; DJ, 2004-1-784; 1053; RCyS, Rev. VI/2004, p. 33).
Por todo lo expuesto propongo al Acuerdo se revoque la sentencia de fs. 444/454 y se haga lugar a la demanda instaurada. Por lo tanto se condene a la Obra Social del Personal de Edificios de Renta y Horizontal y Duqui Castillo a pagar la suma de pesos trescientos mil ($300.000) en concepto de incapacidad sobreviniente y daño moral, a la fecha del presente decisorio. La suma devengará intereses a la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina desde el día del hecho hasta la fecha del efectivo pago. Costas de Primera Instancia y de la Alzada se imponen a los demandados vencidos conforme el art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Así voto.
El doctor Degiorgis por razones análogas vota en el mismo sentido.
El doctor Pascual dijo:
Considero que si bien los padres de la menor no se ajustaron a un desempeño prudente tanto en la dosis del medicamento como en el período excesivo del suministro, toda vez que concurrieron a la médica después de que la menor llevaba 8 días de fiebre, el punto fundamental que no permite exonerar a la demandada de su responsabilidad es el atinente al Sr. Duqui Castillo que no pudo ser localizado y que no figura como profesional médico según el registro del Ministerio de Salud de acuerdo a las constancias de fs. 27/36 del beneficio de litigar sin gastos que corre agregado por cuerda. A ello se agrega que la Obra Social no tiene dato alguno del reemplazante del Sr. Murillo que a su vez tampoco tiene manera de localizar a Duqui Castillo por carecer de elementos al respecto, lo que demuestra una seria negligencia en el control de las actividades profesionales atinentes a los servicios que presta la institución mencionada.-
Por estas circunstancias los demandados deben ser considerados responsables y en su oportunidad corresponde remitir las actuaciones a la Justicia en lo Penal a los efectos del art. 247del Código Penal, según reforma de la ley 24.527.
Atento la conclusión expuesta y los daños sufridos por la menor Alejandra en esa época, según se desprende de las secuelas que padece de acuerdo al informe médico obrante a fs. 396/406, tanto en la parte psico-física como en cuanto a su proyecto de vida que se encuentra cercenado en las condiciones normales de un ser humano, es justo y equitativo fijar una indemnización de cien mil pesos ($100.000) cuyos intereses se devengarán a la tasa pasiva señalada en el voto anterior, desde el día del hecho hasta el efectivo pago.
En cuanto a la reparación por el daño moral surge sin hesitación los graves padecimientos sufridos por Alejandra y que a ella únicamente le corresponde por ser la damnificada directa; por el contrario no a sus padres, conforme lo legislado en el art. 1078 del Cód. Civil. Por lo expuesto estimo justo y equitativo establecer por esta indemnización la suma de noventa mil pesos ($90.000) con más los intereses en la forma señalada anteriormente.
Por ello voto en el mismo sentido que lo dispuesto en el voto que antecede en cuanto a la revocatoria del fallo y condena a los demandados, estableciéndose por incapacidad psico-física y daño moral las sumas de cien mil pesos ($100.000) y noventa mil pesos ($90.000) respectivamente con más los intereses propuestos y las costas de ambas instancias a los perdidosos. Oportunamente deberán remitirse las actuaciones a la Justicia en lo Penal.
Por lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente por mayoría de votos el Tribunal decide: Revocar la sentencia de fs. 444/454 y hacer lugar a la demanda instaurada, condenando a la Obra Social del Personal de Edificios de Renta y Horizontal y Duqui Castillo a pagar la suma de trescientos mil pesos ($300.000) en concepto de incapacidad sobreviniente y daño moral, a la fecha del presente decisorio con más los intereses que deberán liquidarse en la forma dispuesta en los considerandos, desde el día del hecho hasta la fecha del efectivo pago. Las costas de Primera Instancia y de la Alzada se imponen a los demandados vencidos conforme el art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Fíjanse los emolumentos de los doctores J. y B. en la suma de dieciséis mil trescientos ochenta pesos ($16.380) en la suma conjunta y en proporción de ley y los del doctor V. en la de siete mil ochocientos pesos ($7800) de conformidad con el art. 14 de la ley 21.839.
Atento lo normado por el art. 279 del Código Procesal, teniendo en consideración el monto del capital de condena, labor profesional desarrollada, etapas procesales cumplidas, habiendo alegado solamente la demandada, resultado obtenido y lo preceptuado por los arts. 6, 7, 9, 10, 19, 37, 38 y ccs. de la ley 21.839 modificada por ley 24.432, art. 13 de la norma legal citada, decreto 1021/95, por su actuación en primera instancia regúlanse los honorarios del doctor J. en la suma de treinta y siete mil pesos ($37.000); los del doctor J., en la de seis mil pesos ($6000); los del doctor D. S., en la de dos mil ochocientos pesos ($2800); los del doctor B., en la de un mil pesos ($1000); los del doctor V. en la de veintinueve mil doscientos pesos ($29.200); los del doctor D¿A. en la de dos mil pesos ($2000); los de la perito médica G. M., en la de nueve mil pesos ($9000); los del consultor A. en la de cuatro mil quinientos pesos ($4500) y los del mediador Prezioso, en la de trescientos pesos ($300).
El Juzgado actuante deberá arbitrar los medios necesarios a fin de que los condenados en costas integren la tasa de justicia de conformidad con los arts. 10, 11, 12 y 14 de la ley 23.898. - Judith Lozano. - Carlos R. Degiorgis. - Emilio M. Pascual.

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