Fuente: utsupra.com
Jurisprudencia del FueroContencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad, sentencia recaída en la Causa Nro: 37185-0. Autos: UNION DE KIOSQUEROS DE LA REPUBLICA ARGENTINA c/ GCBA s/ ACCION MERAMENTE DECLARATIVA (ART 277 CCAYT), Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Nº 13, del día 1 de junio de 2011, sobre el tema: Acción Meramente Declarativa - Admisibilidad - Requisitos - Competencia Federal - Ley Nacional - Ley Local - Expendio de Medicamentos - Kioscos - Farmacias - Poder de Policía - Facultades Concurrentes - Competencia Concurrente - Autonomía de la Ciudad de Buenos Aires - Ley de Garantía de los Intereses del Estado Nacional en la Ciudad de Buenos Aires
FALLO COMPLETO
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 1 de junio 2011.- VISTOS: Los autos citados en el epígrafe, en estado de dictar sentencia definitiva, de los que, RESULTA: 1. Que la Asociación Civil “Unión de Kiosqueros de la República Argentina” inicia la presente acción declarativa de certeza constitucional contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires —en adelante, GCBA—, en los términos del artículo 277 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, con el objeto de dilucidar si la aplicación de la ley 26.567 en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires conculca la autonomía consagrada por el artículo 129 de la Constitución Nacional, habida cuenta que el GCBA no adhirió a dicha normativa ni dictó la Legislatura una ley que regule la materia por ella contemplada. Expresa que en 1967, mediante la sanción del decreto-ley 17.565, se reguló el ejercicio de la actividad farmacéutica en general. Respecto de la preparación de recetas y despacho y venta al público de drogas, medicamentos y especialidades farmacéuticas se estableció que su venta y despacho fuera de estos establecimientos, se consideraría ejercicio ilegal de la farmacia, pasible de sanciones administrativas y penales. Agrega que el decreto 2284-PEN-91 estableció al respecto: a) la autorización de la venta de especialidades medicinales catalogadas como de expendio libre por autoridad sanitaria, en aquellos establecimientos comerciales no comprendidos en el decreto-ley 17.565 (art.14) y b) la autorización de la venta de especialidades medicinales en aquellos establecimientos comerciales que habiliten espacios especialmente acondicionados para funcionar como farmacias en las condiciones que determine la autoridad de aplicación del decreto-ley 17.565 (art.15) y que dicha norma fue expresamente ratificada por el artículo 29 de la ley 24.307. Añade que en 2009 se sancionó la ley 26.567 que sustituyó los artículos 1 y 2 del decreto-ley 17.565 y derogó los artículos 14 y 15 del decreto 2284-PEN-91 (ratificado por ley 24.307), por lo que regresó a la prohibición de la comercialización de medicamentos fuera de farmacias, incluso aquellos denominados de “venta libre”. Precisa que la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires —respecto de la comercialización de medicamentos de venta libre en su ámbito territorial— aplicó de manera sucesiva el decreto-ley 17.565 y los artículos 14 y 15 del decreto 2284-PEN-91 (ratificado por ley 24.307) sin que mediara expresa adhesión debido a su status jurídico y que, desde su conformación, el GCBA siguió aplicando los artículos 14 y 15 del decreto 2284-PEN-91 sin que mediara una decisión expresa de ningún órgano de la Ciudad. Apunta que en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, tras la sanción del decreto 2284-PEN-91 los kioscos habilitaron el expendio de medicamentos de venta libre como un rubro de suma importancia dentro de su actividad. Aclara que la pretensión esgrimida no consiste en un mero requerimiento de carácter consultivo o especulativo, puesto que la incertidumbre constitucional planteada, se vincularía directamente con el pleno ejercicio de una actividad que viene siendo desarrollada por los kiosqueros de la Ciudad de Buenos Aires en el campo del contenido constitucional protegido del derecho a ejercer el comercio y que también se vincula con el derecho a la salud de los consumidores de la Ciudad. Asimismo, expresa que “siendo los kiosqueros habitantes de la Ciudad Autónoma, titularizan el derecho a que una materia de esta índole, sea regulada por los órganos competentes locales en igualdad de condiciones con las restantes provincias.” Argumenta que cada provincia —en el ámbito de su autonomía— determinó de forma expresa (unas mediante el mecanismo de adhesión, otras por el dictado de una norma local) la política a seguir en torno al expendio de los medicamentos de venta libre y que si bien la Ciudad de Buenos Aires no se opuso a la aplicación de los artículos 14 y 15 del decreto 2284-PEN-91, no estableció al día de la fecha cuál es la postura normativa en el ámbito de la materia de referencia pues no adhirió expresamente al decreto-ley 17.565 (reformado por ley 26.567), ni tampoco sancionó una ley al respecto o reguló la materia por medio de un decreto reglamentario de la ley de salud local. Concluye que la ausencia de una decisión normativa al respecto por parte del GCBA implica una clara violación a la autonomía y al deber de defenderla y garantizarla puesto que voluntariamente se ubica en un nivel inferior al desarrollado por las provincias en torno a la política a seguir con la comercialización de los medicamentos de venta libre y que hasta tanto no se adopte una decisión normativa local, la aplicación de una norma nacional desconoce el estatus jurídico de la Ciudad de Buenos Aires y coloca a sus habitantes en una situación de desigualdad respecto de los de otras provincias. Solicita como pretensión cautelar que se disponga que la ley 26.567 no se aplica en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires hasta tanto el GCBA adhiera de forma expresa a dicha norma o dicte una ley propia que regule el expendio de medicamentos de venta libre. 2. Que el 10 de mayo de 2010 se celebró una audiencia donde el representante del GCBA manifestó no tener conocimiento de la existencia de algún proyecto de la Legislatura referido al tema debatido en autos. A su turno la actora manifestó que algunos kioscos habrían sido inspeccionados e intimados por el Ministerio de Salud de la Nación a cesar con la venta de medicamentos de venta libre (fs. 32). 3. Que a fs. 90/91 se rechazó la medida cautelar solicitada por entender el Tribunal que no se encontraba acreditado el requisito del peligro en la demora, ello como consecuencia de no contar hasta ese momento con mayores precisiones ni respaldo probatorio en el expediente. Luego, a fs. 147/148 la actora solicitó el dictado de una nueva medida cautelar y para ello invocó que se encontraría cumplido el requisito del peligro en la demora, lo que fundó con la documental agregada a fs. 144. Esta solicitud fue rechazada a fs. 151/152. Tales decisiones del Tribunal fueron confirmadas por la Sala II de la Cámara de Apelaciones del fuero el 9 de noviembre ppdo., tal como surge del incidente respectivo. 4. Que por su parte a fs. 127/128 se presentó el GCBA y solicitó que se declare abstracta la cuestión debatida en estas actuaciones. Manifestó que —de conformidad con lo expuesto en la audiencia celebrada en autos— la Dirección General Adjunta de Asuntos Jurídicos carece de antecedentes respecto de la aplicación del decreto-ley 17.565 (modificado por ley 26.567), toda vez que “el marco regulatorio es de orden nacional, por lo cual el poder de policía de dicha ley, por no encontrarse transferidas las competencias, corresponde al Ministerio de Salud de la Nación a través de la Dirección Nacional de Regulación, Fiscalización y Sanidad de Fronteras”. Asimismo, adjuntó nota 479.152/DGAINST/2010 por la que se requirió informes a la Agencia Gubernamental de Control del Ministerio de Justicia y Seguridad, que informó que “no se ha fiscalizado el expendio de medicamentos de venta libre en kioscos ni se ha labrado acta de comprobación y/o acta de intimación por dicha cuestión” y que “corresponde poner de resalto que la ley 26567, modificatoria de la Ley 17565, que regula la actividad farmacéutica es de competencia nacional, como así también su marco regulatorio”. Destacó que el GCBA no ha realizado ningún acto que vulnere derecho alguno de la parte actora, sino que por el contrario quien ha ejercido y de hecho ejerce el control respecto del expendio de medicamentos de venta libre en kioscos es el Ministerio de Salud de la Nación. Corrido el pertinente traslado a fs. 132/135 la actora lo contestó solicitando su rechazo. A fs. 139 se resolvió rechazar el planteo formulado por GCBA respecto a declarar abstracta la cuestión. 5. Que a fs. 87/89 se presentaron el Presidente y Secretario de la “Confederación Farmacéutica Argentina” a mérito de lo normado por el artículo 84 y cc. del CCAyT a efectos de solicitar vista de lo actuado. Aclararon que la institución mencionada es la entidad rectora de la actividad farmacéutica en el territorio de la Nación y nuclea a través de sus instituciones federadas a los farmacéuticos que ejercen su actividad en la farmacia privada, la cátedra, el Hospital Público y en toda otra manifestación vinculada a su quehacer específico conforme las disposiciones legales sobre su incumbencia profesional. Afirmaron que en salvaguarda de los superiores intereses de la Salud Pública de la población y en ejercicio de las facultades conferidas por el Estatuto, vienen a solicitar vista de lo actuado hasta la fecha de la presentación habida cuenta que se estaría cuestionando la vigencia de la ley 26.567 sancionada el 25 de noviembre de 2009 y promulgada el 17 de diciembre del mismo año, que expresamente estableció que todo medicamento debe comercializarse a través de oficinas de farmacia. Asimismo, plantearon una serie de consideraciones con respecto a la venta libre de medicamentos y a las normas cuestionadas. Por otra parte —conforme surge del “Otro Sí Decimos” de la presentación mencionada— el Presidente y Secretario del Colegio Oficial de Farmacéuticos y Bioquímicos de la Capital Federal en representación de dicha institución y por derecho propio, se adhirieron a la presentación efectuada por la Confederación Farmacéutica Argentina en todas sus partes. 6. Que sentado ello, a fs. 92, se corrió el traslado del pedido de intervención de terceros. Dicho traslado fue contestado a fs. 93/97 por la actora quien manifestó su oposición en los términos del artículo 86 del CCAyT, respecto a la intervención solicitada por la Confederación Farmacéutica Argentina y el Colegio Oficial de Farmacéuticos y Bioquímicos de la Capital Federal, por los argumentos allí detallados. A fs. 153 el GCBA manifestó su conformidad a la intervención de los terceros. A fs. 162 se hizo lugar a la citación de terceros, en los términos solicitados a fs. 87/89 y de conformidad con los artículos 84 y subsiguientes del código ritual. 7. Que a fs. 170 se presenta el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y contesta demanda. Luego de las negativas y los reconocimientos de rigor, señala que, tal como contempla el art. 277 del ritual, se requiere para la procedencia de la acción meramente declarativa: a) la necesidad de hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica; b) que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor; y c) que éste no dispusiere de otro medio legal para ponerle término inmediatamente. Concluye que, en definitiva, se exige que el estado de incertidumbre derive de circunstancias de hecho que, objetivamente apreciadas, resistan suficiente aptitud para provocar un daño. Cita en apoyo de sus argumentos bibliografía de Lino E. Palacio y jurisprudencia del fuero Contencioso Administrativo Federal. Sostiene que en el caso resulta manifiesta la ausencia de los requisitos indicados precedentemente, que son tipificantes del instituto procesal elegido por la actora. Por ello afirma que su ausencia condiciona necesariamente la admisibilidad de la acción. Argumenta que, de hecho, de los propios términos de la demanda se advierte la inexistencia del invocado estado de incertidumbre sobre la relación jurídica concreta, sus alcances o modalidades, como de la eventual lesión o perjuicios alegados o del interés específico que se dice tener en la vía intentada para hacerlos cesar. Manifiesta que en ese contexto, la sentencia, forzosamente, determinará la desestimación de la insustancial pretensión del accionante. Aclara que el GCBA, en ejercicio de la atribuciones conferidas por el art. 104 de la Constitución de la Ciudad, otorga a los kioscos existentes dentro del ámbito de la Ciudad la habilitación para ejercer esa actividad comercial de acuerdo a lo establecido en el Código de Habilitaciones y Verificaciones, el cual en el Capítulo 4.6 incluye en el rubro “Locales para la venta de golosinas envasadas” a los kioscos y maxikioscos ubicados en la Ciudad. El Código establece: “4.6.1. Se entiende por locales para la venta de golosinas envasadas al comercio minorista que posea vidrieras o mostradores emplazados sobre la línea de edificación o próximos a ella que permita expender estos productos en forma directa a las personas que los requieran desde la vía pública.” A continuación, en el apartado 4.6.2.incluye específicamente en este rubro a los kioscos y maxikioscos. Acto seguido, en el 4.6.6. agrega que además de los artículos propios de estos comercios, también está permitida la venta en pequeña escala de artículos de costo reducido de uso práctico y corriente y bebidas sin alcohol, siempre y cuando estas actividades no sobrepasasen la importancia del rubro principal. Sostiene que de lo expuesto surge que los kioscos no se encuentran habilitados para el expendio de medicamentos de venta libre, y que resulta obvio que lo que existe es desconocimiento de la normativa que rige la actividad, y no la pretendida incertidumbre. Con la ley 26.567 modificatoria del decreto-ley 17.565, aplicable o no aplicable, los kioscos no están habilitados ni pueden legalmente expender medicamentos pues ello no constituye su actividad principal, sin que, además, tal rubro se encuentre contemplado en el Código de Habilitaciones y Verificaciones vigente en la Ciudad. En cuanto a la invocación de derechos colectivos, sostiene que esta es infundada, dado que considera que surge claro que la actora no expresa un agravio diferenciado respecto de la situación en que se pudieran encontrar los demás habitantes de la Ciudad, ello puesto que los hechos esgrimidos y la legislación aplicable al tema, demuestran palmariamente que se encuentran garantizados para todos los vecinos el derecho a la salud, la libertad de elección y el acceso a los medicamentos, aun los de venta libre. Concluye pidiendo el rechazo de la acción promovida por la actora con imposición de costas y hace reserva del caso federal 8. Que a fin de contestar la citación como terceros, a fs. 199/202 se presentaron los Sres. Carlos Fernández y Sergio Cornejo, en sus caracteres de Presidente y Secretario, respectivamente, de la Confederación Farmacéutica Argentina, y José María Giúdice, por el Colegio Oficial de Farmacéuticos y Bioquímicos de la Capital Federal. Luego de las negativas y los reconocimientos de rigor, explica que la doctrina clásica sostiene que las cuestiones que hacen a la política general del Estado, como ocurre en las materias como educación, salud, etc., que no han sido delegadas expresamente a la Nación, de todos modos le competen a ella dentro del marco de sus facultades implícitas. Allí, el Estado federal es el único titular, al que le corresponde el dictado de las pautas básicas de política general en todo el territorio. Señala que de la interpretación concordante de los artículos 121 y siguientes, 127, 128 y 129 CN se desprende el concepto de no colisión entre jurisdicciones. Esto quiere decir que en toda circunstancia se deben impedir aquellas situaciones que coloquen a las provincias en posición de competencia desleal entre ellas. Eso ocurriría si se permitiese el establecimiento de políticas liberales en algunas provincias y no en otras en lo que respecta a la venta de medicamentos. Iría en detrimento del principio de razonabilidad, suscitando conflictos en el interior del Estado que es el único titular de la soberanía, aunque admita niveles autónomos de gobierno en su seno. Agrega que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no es una excepción sino todo lo contrario, ya que su Constitución es exhaustiva con respecto al derecho a la salud, al cual dedica un capítulo entero. Pretender la no aplicación de la ley de medicamentos en dicha jurisdicción es simplemente desconocer el derecho a la salud que la propia constitución protege y un atentado a los principios de coordinación y no bloqueo que deben imperar en el federalismo. Además manifiesta que pese al esfuerzo argumentativo de la actora, no existe incertidumbre alguna respecto a la inmediata aplicación en todo el territorio de la República Argentina de la ley 26.567. Señala que incluso la propia Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a través de sus presentaciones de autos a fs. 119, 124 y 127vta., ha expresado su aceptación y sometimiento a la ley 26.567. De este modo, concluye, la incertidumbre planteada por la actora queda definitivamente zanjada en autos, pues la propia Ciudad de Buenos Aires ha reconocido la competencia nacional para la regulación del expendio en kioscos de medicamentos de venta libre, con lo cual, en la práctica, está fijando su propia política de salud al respecto. 9. Que a fs. 210 se tuvo por desistida de la prueba informativa a la parte actora, según lo solicitado a fs. 209. Asimismo se fijó audiencia, a los efectos previstos en el art. 288, 289 y concordantes El letrado apoderado de la parte actora a fs. 211/212 solicitó se dicte una nueva medida cautelar mediante la cual se disponga que “[m]ientras tramite la presente causa el ejercicio del poder de policía respecto del cumplimiento de los recaudos de conservación, distribución y comercialización de medicamentos en la aplicación de toda clase de normas nacionales y/o locales (incluida la ley 26.567) corresponde de manera exclusiva al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, quién deberá notificar de manera fehaciente y urgente sobre dicha situación al Estado federal.” A fs. 214 el tribunal resolvió rechazar la medida cautelar por considerar que no se había agregado argumento alguno que permitiera tener por acreditado el requisito del peligro en la demora, que haga variar al suscrito el criterio oportunamente esbozado en las resoluciones de fs. 90/91, 99 y 151/152 por las que se rechazaron las medidas cautelares solicitadas. 10. Que a fs. 220 se dejó constancia de la imposibilidad de arribar a una conciliación, y ante la inexistencia de pruebas pendientes de producción, se declaró la cuestión como de puro derecho. Por tal motivo se corrió traslado a fin de que las partes argumenten en derecho, lo cual fue hecho tanto por la parte actora como por la demandada, a fs. 224/229 y 231/236 respectivamente. 11. Que a fs. 240/241 obra el dictamen de la Fiscal del Primera Instancia, que entendió que no le corresponde intervenir “en lo que resulta materia de análisis”. A fs. 242 se llamaron los autos para dictar sentencia, providencia que se encuentra firme. Y CONSIDERANDO: 12. Que, en primer lugar, cabe recordar que los jueces no están obligados a pronunciarse sobre todos los argumentos esgrimidos por las partes, ni hacer referencia a la totalidad de la prueba producida, bastando que valoren las que sean conducentes para la correcta composición del litigio (cfme. art. 310 del CCAyT, CSJN, Fallos: 272:225, 276:132, 287:230, entre otros; Fenochietto, Carlos Eduardo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Astrea, Buenos Aires, 1999, pág. 584). Sentado ello, en primer término, habré de rechazar las objeciones formales al progreso de la acción opuestas por la demandada. En efecto, la particular situación de la autonomía porteña, reconocida en forma plena por el artículo 129 de la Constitución nacional, pero retaceada en los hechos por la ley 24.588, da forma a un proceso de construcción progresiva de la institucionalidad local, que reconoce avances lentos pero continuos como los que han representado la transferencia de competencias judiciales penales y la derogación de la restricción para crear fuerzas de seguridad, entre otros. De este modo, la particular situación institucional de la Ciudad —en la que cohabitan la autoridad federal y la local— puede razonablemente generar aún situaciones de incertidumbre en cuanto al alcance y vigencia a su respecto de las normas dictadas por el Congreso Nacional. Tal circunstancia, sumada a los hechos invocados por la actora (inspecciones e intimaciones por parte de la autoridad administrativa) y analizados a través del prisma del principio pro actione, me conducen a considerar formalmente admisible la acción intentada. 13. Que en atención al modo en que ha quedado planteada la pretensión de esta acción declarativa de certeza, resulta necesario realizar algunas breves consideraciones relativas al status constitucional de la Ciudad de Buenos Aires, de modo previo a ahondar en el fondo de la cuestión a resolver en el sub lite. Sabido es que tras largos años de intentos frustrados (ya a principios del siglo XX, Mario Bravo postulaba un régimen de intendente electivo, con voto femenino y de extranjeros —La Ciudad Libre, Buenos Aires, Ferro & Gnoatto Editores, 1917—) la reforma constitucional de 1994 consagró la autonomía porteña, poniendo fin a la permanente amputación de derechos ciudadanos que los habitantes de la Ciudad padecían de diferentes modos desde hacía más de un siglo (ver al respecto, la completa reseña que efectúa Antonio M. Hernández [h.] en Derecho Municipal – Volumen 1, Buenos Aires, Depalma, 1997). En efecto, el artículo 129 de la Constitución nacional actualmente prescribe que la “ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad” y que “[u]na ley garantizará los intereses del Estado nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación.” Corresponde aquí efectuar un primer análisis. Más allá de las diferentes categorizaciones que se le han otorgado al nuevo status de la Ciudad de Buenos Aires (ver, por ejemplo, el repaso de la cuestión que efectúa Reiriz, María Graciela en “El status jurídico de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y su relación con la jurisdicción originaria de la CSJN” publicado en Revista [áDA Ciudad, Nº2, Septiembre 2008) lo cierto y concreto es que el constituyente se ha expedido por un gobierno autónomo con facultades propias de legislación y jurisdicción. Transitoriamente, y mientras la ciudad sea capital de la Nación, una ley del Congreso Federal garantizará los intereses del Estado nacional. Se advierte así que el contenido de esa ley del Congreso se encuentra limitado por la Constitución nacional, esto es, puede referirse sólo a preservar aquellos aspectos relacionados con la circunstancia temporal que habilita el dictado de esa norma, es decir las funciones de Capital Federal que ejerce la Ciudad. Así, el artículo 129 contiene un mandato permanente que es el que consagra el gobierno autónomo con facultades propias de legislación y jurisdicción de la Ciudad de Buenos Aires y una directiva transitoria para que el Congreso Federal garantice los intereses del Estado nacional en tanto la ciudad sea la sede de los poderes federales. La propia CSJN ha resuelto —si bien en una jurisprudencia que no ha sido uniforme— que no otorgar a la Ciudad de Buenos Aires un tratamiento similar al de las provincias afecta su gobierno autónomo con facultades de jurisdicción y legislación consagrado en el artículo 129 C.N. (Fallos, 326:2479). También se ha afirmado desde el tribunal cimero que no existen cláusulas constitucionales que explícita o implícitamente introduzcan limitaciones a la autonomía institucional de la Ciudad de Buenos Aires que impidan un tratamiento similar al que se dispensa a las provincias. Es que, uno de los aspectos centrales de la autonomía política que tienen todos los estados que forman parte de la federación es el de no estar obligado a someterse al poder de otros estados miembros, por lo que deben evitarse interpretaciones que anulen esa autonomía. Y en este orden, en tanto la Ciudad goza en cuanto tal de una representación propia en el Senado de la Nación similar a la de las provincias (art. 54 C.N.), no puede desconocerse su carácter de ente federado (en este sentido, disidencia de los Dres. Carmen Argibay y Eugenio R. Zaffaroni, en Fallos, 330:5279). Por otra parte, el ordenamiento constitucional de la Ciudad ha explicitado un contundente, expreso, permanente e irrenunciable mandato a sus “autoridades constituidas” para agotar “en derecho las instancias políticas y judiciales para preservar su autonomía y para cuestionar cualquier norma que limite la establecida en los artículos 129 y concordantes de la Constitución nacional” (art. 6º de la Constitución de la Ciudad, en adelante CCABA). Así, si bien por las particulares circunstancias de su situación institucional no permiten asignar a la Ciudad de Buenos Aires el carácter “provincia”, no caben dudas de su calidad de ente federado y, como tal y más allá de las cuestionables cortapisas consagradas en la ley 24.588, resulta acreedora de un trato similar al de aquéllas. En esos términos es que se analizará la “incertidumbre constitucional” planteada por la parte actora en el sub lite. 14. Que, sentado lo expuesto, en primer término habrá de recordarse cuál es el criterio de distribución de competencias que ha previsto nuestra Constitución Nacional en el marco específico de nuestro régimen federal. Así, si bien el principio general es el que se encuentra contenido en el artículo 121 C.N., por el cual las provincias conservan todo el poder no delegado expresamente (en la Constitución federal o en los pactos previos) a la Nación, lo cierto es que una lectura detallada del texto constitucional —y de la interpretación que desde antiguo realiza la CSJN— permite precisar y detectar criterios que no se encuentran contenidos en dicha máxima. De este modo, claramente existen determinados poderes delegados por las provincias al estado nacional (art. 75, 99, 116 y 117 C.N.), cuyo ejercicio se les encuentra vedado de allí en más. Se trata, entre otros, de los detallados en el artículo 126 de la C.N.; expedir leyes sobre comercio, o navegación interior o exterior; establecer aduanas interiores; acuñar moneda; dictar Códigos de fondo; ni armar buques o levantar ejércitos, etc. Por otra parte se detallan las atribuciones expresamente reservadas para las provincias y la Ciudad de Buenos Aires (arts. 5º; 75, inc. 12; 122 y 129 C.N.) y por último, del propio texto constitucional surgen numerosas competencias concurrentes entre la Nación y las provincias y la Ciudad. Se trata pues, de facultades que corresponden a ambos niveles institucionales. En este último grupo, se encuentra el denominado “poder de policía de bienestar o bien común” dispuesto, respecto del Estado federal en el artículo 75, incs. 18 y 19; y de las provincias y la Ciudad en el artículo 125 de la C.N. (en este sentido, ver Gelli, María Angélica, “Competencia nacional, provincial y municipal en materia de poder de policía”, en Servicio Público, Policía y Fomento, Buenos Aires, Ediciones RAP, 2004, p. 651). En similar sentido, se ha afirmado desde antes de la reforma de 1994, que “funciones policiales concurrentes son las que se establecen para el Gobierno de la Nación en el artículo 67, inc. 16 [actual 75, inc. 18], que no se encuentran entre las prohibiciones a la competencia provincial enunciadas en el artículo 108 [hoy 126], y expresamente reconocidas también para las provincias en el artículo 107 [actual 125] de la Constitución” (Fiorini, Bartolomé, Poder de Policía, Buenos Aires, Ed. Alfa, 1957, p. 159 y ss.). 15. Que, en ese orden, y a fin de dilucidar la incertidumbre planteada por la actora, es menester determinar a continuación qué tipo de facultad ha ejercido el Congreso Nacional al dictar la ley 26.567 (modificatoria del decreto-ley 17.565), para lo cual reseñaremos su contenido. Su primer artículo dispone, por un lado que: i) la preparación de recetas, la dispensa de drogas, medicamentos, incluidos los denominados de venta libre y de especialidades farmacéuticas, cualquiera sea su condición de expendio, sólo podrán ser efectuadas en todo el territorio de la Nación, en farmacias habilitadas; ii) los medicamentos denominados de venta libre deberán ser dispensados personalmente en mostrador por farmacéuticos o personas autorizadas para el expendio y, iii) la autoridad sanitaria competente podrá disponer la incorporación de otro tipo de productos al presente régimen. Por otro lado, establece que la “venta y despacho [de drogas, medicamentos, incluidos los denominados de venta libre y de especialidades farmacéuticas, cualquiera sea su condición de expendio] fuera de estos establecimientos se considera ejercicio ilegal de la farmacia y, sin perjuicio de las sanciones establecidas por la ley, los que la efectúen podrán ser denunciados por infracción al Código Penal”. El artículo segundo prevé, en lo sustancial, que: i) las farmacias deberán ser habilitadas por la autoridad sanitaria competente y quedarán sujetas a su fiscalización y control; ii) las máximas autoridades sanitarias a nivel nacional y provincial se encuentran facultadas para autorizar a título precario, en zonas en donde no actúen farmacéuticos, el establecimiento de botiquines de medicamentos, determinando sus condiciones administrativas e higiénicosanitarias; y iii) los programas nacionales, provinciales, municipales o comunales destinados a la provisión de medicamentos o productos mencionados en el artículo 1º, deben contar con la supervisión de farmacéuticos conforme lo regule la autoridad jurisdiccional competente. Por último el artículo tercero deroga los artículos 14 y 15 del decreto 2284-PEN-1991 (ratificado por ley 24.307). Vemos así que la ley 26.567 introduce en el decreto-ley 17.565 disposiciones de diverso tipo, en orden a la categorización constitucional que reseñamos en el considerando precedente. En efecto, la tipificación de la venta y despacho de medicamentos (incluidos los de venta libre) fuera de las farmacias habilitadas como “ejercicio ilegal de la farmacia” en los términos del Código Penal efectuada en el artículo 1º de la ley , no puede dejar de vincularse con el ejercicio de una “facultad delegada por las provincias a la Nación” (art. 75, inc. 12, C.N.). En cambio, el resto de los preceptos destinados a fijar pautas para la preparación de recetas y la dispensa de drogas, medicamentos, incluidos los denominados de venta libre, se ubica en el marco de las facultades concedidas al Congreso Federal por el artículo 75, incisos 18 y 19 de la C.N., en tanto se enderezan a establecer determinados lineamientos sobre aspectos relacionados con una política en materia de salud pública para la Nación. En el mismo sentido, se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación al expresar que la “ley 17.565 ha sido dictada por la autoridad nacional en ejercicio de las facultades previstas en el art. 67, inc. 16 [actual 75, inc. 18]. Trátase, en definitiva, del poder de policía del Estado que [...] se justifica por la necesidad de la defensa y afianzamiento de la moral, la salud y la convivencia colectiva o el interés económico de la comunidad” (Fallos, 308:943, el destacado nos pertenece). Ha de recordarse que, “desde el punto de vista constitucional, el ejercicio del poder de policía está distribuido entre la Nación y la provincias. En unos supuestos, tanto la Nación como las provincias lo ejercitan en forma exclusiva y excluyente; en otros casos en forma concurrente, por existir ‘concurrencia de fines’. Todo depende de la actividad de cuya regulación se trate” (Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo IV, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1973, p. 534). 16. Que determinado entonces que la facultad ejercida por el Congreso de la Nación al dictar la norma en cuestión se enmarca, en lo que interesa en el sub lite, en las denominadas competencias concurrentes entre las órbita federal y la local, corresponde a continuación ahondar en el análisis del modo en que interactúan las leyes dictadas a su amparo por los distintos niveles de gobierno. Se ha señalado que la línea divisoria entre el poder de policía local y el federal es muy delgada, pero que, de todos modos, constituye una regla aceptada que el poder de policía es concurrente, que las provincias pueden delegarlo en las municipalidades y que no puede emplearse para aumentar los poderes delegados en la Constitución al poder federal ni los reservados por los poderes locales (Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina – Comentada y concordada, Tomo II, Buenos Aires, La Ley, 2008, p. 595). Destaca Fiorini que la manida frase por la cual “la policía corresponde al poder local” resulta equívoca, en tanto no existe en la Constitución disposición alguna que le conceda razón. Agrega que el “poder jurídico del gobierno central es inherente a la órbita de las facultades conferidas y reconocidas por la Ley Fundamental; las funciones policiales que ejerce corresponden a las atribuciones reconocidas y no por delegación expresa o tácita del llamado poder de policía del gobierno local. La función policial que realiza el Gobierno Federal corresponde a la esencia de las materias y competencia reconocidas por delegación de la Ley Fundamental, y la función policial que realizan los gobiernos locales corresponde a la competencia de sus atribuciones. [...] La función policial es inherente, entonces, a cada poder de Gobierno reconocido en nuestra Constitución y dentro de las competencias atribuidas.” Sin embargo —continúa— admite que la “interpretación lógica de las citadas disposiciones puede presentar algunas dudas en casos de funciones concurrentes” (Fiorini, Bartolomé, Poder de Policía, Buenos Aires, Ed. Alfa, 1957, p. 159 y ss.). a) La cuestión del complejo deslinde de competencias entre la Nación y los entes federados —con sus múltiples aristas que se manifiestan en cada una de las ramas en que se divide la actividad del Estado constitucional— ha sido abordada desde antiguo por nuestra Corte Suprema de Justicia, que ha elaborado al respecto una doctrina a la que cabe dedicar un ajustado repaso. a.1. Ya en los primeros tiempos de la organización nacional, se resolvió que “los actos de las legislaturas provinciales pueden ser invalidados: 1º cuando la Constitución concede al Congreso en términos expresos un poder exclusivo; 2º cuando el ejercicio de idénticos poderes ha sido expresamente prohibido a las provincias, y 3º cuando hay una directa y absoluta incompatibilidad en ellos por estas últimas” (CSJN en autos “Don Domingo Mendoza y hermano c/Provincia de San Luis” del 5 de diciembre de 1865, Fallos, 3:131; en similar sentido autos “Griet Hermanos c/Provincia de Tucumán” del 3 de noviembre de 1922, Fallos, 137:212, entre otros). a.2. En otra ocasión en que se alegaba el conflicto entre leyes nacionales y locales, respecto del poder de policía en materia vitivinícola, la Corte analizó —a través del debate parlamentario— los objetivos perseguidos por la ley nacional. Tras reconocer la existencia de funciones concurrentes entre el Congreso Nacional y las Provincias se ha interrogado retóricamente la CSJN “¿cuál es el deslinde del ejercicio de estos poderes de legislación sobre la misma materia? ¿En qué casos hay incompatibilidad en estas legislaciones dictadas por órganos distintos?”, para detallar una vez más su doctrina sobre el punto: “para que resulte incompatible el ejercicio de los dos poderes [...] es menester que haya repugnancia efectiva entre esas facultades al ejercitarse ..., en cuyo caso y siempre que la atribución se haya ejercido por la autoridad nacional dentro de la Constitución, prevalecerá el precepto federal”. En el caso en cuestión, el Máximo Tribunal concluyó en que no correspondía anular la ley local, por cuanto ambas leyes regían supuestos diversos. Así, expresó, que la “compatibilidad de legislaciones de distinto orden y con distintas finalidades que permite su coexistencia está de conformidad con la doctrina de este Tribunal” (CSJN en autos “Sociedad Com. E Ind. Giménez Vargas Hnos. v. Provincia de Mendoza”, del 9 de diciembre de 1957, Fallos, 239:343). a.3. Más recientemente, la CSJN sostuvo que el ejercicio de la competencia de las provincias en materias concurrentes “reconoce excepción cuando se configure alguna de las siguientes dos hipótesis: a) que el Congreso de la Nación inequívocamente prohíba, con base en la ‘cláusula del progreso’ prevista en el inciso 18 del artículo 75 de la Constitución Nacional, que dicho poder sea ejercido por las provincias; b) o que se demuestre que, por las circunstancias del pleito, la normativa provincial dificulta o impide el adecuado cumplimiento de los propósitos del Congreso de la Nación contenidos en la normativa federal dictada con fundamento en la citada ‘cláusula del progreso’” (CSJN, “Boto, Armando c/Obra Social Conductores de Transporte Colectivo de Pasajeros s/diferencias salariales”, del 6 de mayo de 1997, Fallos, 320:786). Según el Máximo Tribunal, el criterio expuesto constituye un standard, cuya función es la de permitir determinar cuándo la normativa federal —dictada con base en la “cláusula del progreso”— prevalece sobre la normativa provincial a raíz de lo establecido por el artículo 31 de la Constitución Nacional; y cuándo tal preeminencia no se configura. (Fallos, 320:786). Al respecto, ha de recordarse también que la CSJN ha señalado reiteradamente que “el principio fundamental contenido en el art. 31 de la Constitución Nacional no significa que todas las leyes dictadas por el Congreso tengan el carácter de supremas, cualesquiera sean las disposiciones en contrario de las leyes provinciales; lo serán si han sido sancionadas en consecuencia de los poderes que la Constitución ha conferido al Congreso expresa o implícitamente” (Fallos, 239:343). a.4. Esta doctrina, tampoco se ve desvirtuada por lo resuelto el pasado 3 de agosto de 2010 por la CSJN en los autos “Diócesis de San Martín de la Iglesia Católica Apostólica Romana c/Provincia de Buenos Aires s/acción declarativa de certeza”. En tales actuaciones la actora perseguía la declaración de inconstitucionalidad del artículo 14 de la ley 10.606 (t.o. según ley 11.328) de la Provincia de Buenos Aires, sobre cuya base le fue denegada a Caritas Argentina una solicitud para instalar y poner en funcionamiento una farmacia en el ámbito provincial, en virtud de que no se hallaba entre los tipos de personas jurídicas habilitadas para ser titulares de tales establecimientos. La mayoría del tribunal hizo suyos los argumentos del Procurador y declaró la inconstitucionalidad de la norma por afectar irrazonablemente la garantía de igualdad, en tanto que —si bien arribó a similares conclusiones— la disidencia del Dr. Maqueda arroja mayores precisiones respecto del deslinde federal de competencias en la materia que nos ocupa (ver considerandos 6º a 9º) y postula la inconstitucionalidad de cierto precepto de la ley local por haber mediado una “extralimitación” de la autoridad legislativa de la Provincia de Buenos Aires. En lo que aquí interesa, lo sustancial resulta que, tal como destaca el Dr. Maqueda, la legislación bonaerense “reproduce —en líneas generales— los requisitos esenciales a los que la ley 17.565 supedita la práctica de la tarea farmacéutica” incluida “la directiva atinente a que el expendio y despacho de medicamentos debe efectuarse únicamente en farmacias habilitadas”. De modo consecuente con su jurisprudencia en la materia, la CSJN admite la existencia de normas locales en la medida en que no afecten la eficacia de las normas federales que puedan existir sobre una problemática específica dictadas en ejercicio de facultades concurrentes. b) Asimismo en la doctrina pueden apreciarse conclusiones similares a las que emanan de la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal. En este sentido, destaca Fiorini —con cita de Villegas Basabilbaso— en relación a las normas constitucionales relacionadas con el ejercicio del poder de policía que “la interpretación lógica de las citadas disposiciones puede presentar algunas dudas en casos de funciones concurrentes; se ha dicho al respecto que cuando las reglamentaciones no presentan colisión pueden convivir bajo el amparo de la validez que les corresponde: local una y nacional la otra. Cuando haya colisión entre dos legislaciones de atribuciones concurrentes no cabe ninguna duda de que la norma jerárquica, la nacional, debe primar sobre la local” (Fiorini, Bartolomé, Poder de Policía, Buenos Aires, Ed. Alfa, 1957, p. 162). A su turno, Muñoz señala que en el caso de las facultades concurrentes entre Nación y provincias, “si existiere incompatibilidad entre una ley nacional y otra provincial debe prevalecer la primera en virtud del principio de jerarquía normativa consagrado en el art. 31 de nuestra carta fundamental” (Muñoz, Guillermo A., “Policía Sanitaria”, en Muñoz, Guillermo A. – Grecco, Carlos M., Fragmentos y Testimonios del Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ad Hoc, 1999, p. 823). Por su parte, Gordillo explica que “existen algunas facultades que son concurrentes del Congreso Nacional y de las legislaturas locales, como ser lo referente al bienestar general; pero como es obvio, esa concurrencia, por razones fácticas, muy a menudo se resuelve impropiamente en una cierta supremacía de la ley nacional. Si bien de acuerdo con el art. 31 de la Constitución las leyes nacionales son ‘supremas’, ello debe entenderse sólo en tanto y en cuanto hayan sido dictadas dentro de las atribuciones que la propia Constitución le otorga al Congreso de la Nación; por lo demás, si no hay directa y absoluta incompatibilidad entre la ley provincial y la ley nacional, o sea, si no es inconciliable el ejercicio simultáneo de la potestad que acuerda la ley nacional con la que concede la ley provincial, debe mantenerse la vigencia de la ley provincial” (Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 1, Buenos Aires, FDA, 2009, 10ª ed., p. VII-6). 17. Que hemos concluido entonces que —en lo que resulta la materia principal de litigio en el sub lite— la ley 26.567 fue dictada por el Congreso Nacional en el marco de las facultades otorgadas por los artículos 75, incisos 18 y 19 de la C.N., las que resultan concurrentes con las análogas reservadas por las provincias en el artículo 125. Asimismo, repasamos cuáles han sido los criterios utilizados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación para resolver aquellos casos en que el ejercicio simultáneo de tales facultades en una materia determinada generó conflictos de derecho planteados por particulares afectados. En ese orden, corresponde a continuación confrontar tales conclusiones con los antecedentes del caso en estudio a efectos de poder elucidar la “incertidumbre constitucional” planteada por la parte actora en su demanda. a) A tal efecto, en primer lugar habrá de examinarse si se presenta en el caso un conflicto entre leyes de orden federal y local. Sobre el punto, no escapa al suscripto que la propia actora señala en el escrito de inicio de estas actuaciones que la Ciudad “no adhirió a [la ley 26.567 ni] dictó una ley local que regule la materia” (fs. 1). Sin embargo, ha de recordarse que el artículo 5º de la ley 24.588 y la cláusula transitoria 4º de la CCABA, establecen que en la Ciudad continuará vigente la legislación existente al momento de comenzar a regir su autonomía (1996), en carácter de normativa provisional y en tanto resulte compatible con su autonomía y la Constitución Nacional, y no hubiese sido derogada por la Constitución de la Ciudad (art. 140, CCABA). En virtud de tales normas, la jurisprudencia de la Cámara del fuero ha considerado vigente para el ámbito local cierta normativa nacional existente a 1996, a la sazón ciertos artículos del Código Procesal Civil y Comercial (Sala I, en autos “Consorcio de Propietarios Avda. Delleppiane 4800 Torre 10 (ex 14) Barrio Cardenal Copello c/ Comisión Municipal de la Vivienda s/ejecución de expensas”, del 10 de octubre de 2001; Sala 2 en “Consorcio de Propietarios Avda. Dellepiane 4781, Torre 11 (ex 16) Bª Santiago L. Copello contra Comisión Municipal de la Vivienda s/ejecución de expensas”, Expte. EXP 1579/0, febrero 2003, entre otros). ¿Podría aplicarse este criterio a las disposiciones del decreto 2284-PEN-1991 (ratificado por ley 24.307), es decir considerarlo aún vigente por tratarse de la normativa en vigor en la Ciudad al momento de comenzar a regir su autonomía? Estimamos que no. El criterio jurisprudencial descripto anteriormente fue plasmado en casos en los que la normativa que se reputó vigente era de orden procesal, y por ende, de competencia netamente local (más allá de que rigieran simultánemaente en el ámbito federal, como —por ejemplo— el decreto-ley 16.986/66). Así, las normas que en su momento hubiese dictado el Congreso de la Nación en el marco de la facultad que la Constitución le concedía de actuar como legislatura local de la Capital de la República, continúan vigentes en la Ciudad —con independencia de las modificaciones que pudieran haber sufrido en el ámbito federal— hasta tanto el Poder Legislativo local no las derogue, reemplace o modifique. Sin embargo, no es ése el carácter que revestía el decreto 2284-PEN-1991 (ratificado por ley 24.307), que en cuanto modificó el decreto-ley 17.565, fue dictado en ejercicio de las facultades legislativas de la Nación (art. 75, inc. 18 y 19). Por lo tanto, no resulta posible considerarlo como normativa local vigente en la Ciudad. b) De este modo, al no existir norma local que regule la comercialización de los denominados medicamentos de “venta libre”, no cabe efectuar el confronte con las disposiciones emanadas en la materia del Congreso Nacional, conforme a las pautas fijadas al respecto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Lo que resta entonces determinar es si la ley 26.567 se aplica directamente al ámbito de la Ciudad de Buenos Aires o si resulta necesaria una adhesión por parte de la Legislatura local. c) Como ya se expuso, la ley 26.567 fue dictada por el Congreso Federal en ejercicio de una facultad propia, otorgada por el artículo 75, incisos 18 y 19 de la Constitución Nacional, ello no obstante que también gocen de las mismas facultades las provincias y la Ciudad de modo concurrente (art. 125 C.N.). Se ha expuesto que “poderes concurrentes” significa que, en determinados casos, ciertos poderes pueden ser indiferentemente ejercidos por la Nación o las provincias (Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo IV, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1973, p. 535) y que “facultades concurrentes” son “aquellas que pueden ser ejercidas en forma paralela e indistinta por la Nación y las provincias” (Muñoz, Guillermo A., “Policía Sanitaria”, en Muñoz, Guillermo A. – Grecco, Carlos M., Fragmentos y Testimonios del Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ad Hoc, 1999, p. 823). De tal modo, la ley 26.567 (en cuanto modifica el decreto-ley 17.565) rige directamente en todo el territorio de la Ciudad, pues carecería de sentido reconocer una facultad propia del Congreso de la Nación si su aplicación en determinada jurisdicción dependiese de una decisión de ella. Va de suyo, que al tratarse de una facultad concurrente con las provincias y la Ciudad, lo expuesto será sin perjuicio de las normas locales que existan en la materia en cada jurisdicción y respecto de las cuáles deberá aplicarse —en cada caso y en la medida que exista conflicto con la norma federal— el ya referido standard de validez definido desde antiguo por nuestra Corte Suprema de Justicia. En el marco de la Ciudad de Buenos Aires no existe hasta el momento ley local que regule la materia, por lo que no se presenta conflicto normativo alguno que obligue a efectuar el confronte con las disposiciones emanadas del Congreso de la Nación. En consecuencia, éstas rigen de modo directo en el ámbito de la Ciudad. Resulta relevante destacar, que el criterio aquí expuesto fue el utilizado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación para resolver un conflicto que también involucraba al decreto-ley 17.565 (CSJN, autos “Amalfi Yolanda Belcastro de Peris c/Provincia de Corrientes”, del 17 de junio de 1986, Fallos 308:943). En el caso, una particular residente en la provincia de Corrientes resistía la aplicación de una restricción de derechos prevista en el artículo 20 de dicha norma (incompatibilidad para el ejercicio de las profesiones de farmacéutico y bioquímico) con el argumento de que no existía norma local que la estableciera. La demanda fue rechaza por la propia Justicia de la Provincia de Corrientes y luego, por la Corte Suprema, que sostuvo que “la inexistencia de un régimen de incompatibilidad en el ámbito local no excluye la aplicación de la norma nacional dictada en ejercicio de una facultad concurrente entre la Nación y las provincias (conf. doctrina de Fallos, 300:402, consid. 6º)”. Por último, y en este sentido, adviértase que la Ciudad Autónoma aplicó entre 1997 y 2010 de modo directo la norma nacional (decreto 2284-PEN-91, ratificado por ley 24.307), esto es sin haber adherido a ella ni dictado ley específica al respecto. d) La ley 26.567 fue sancionada por el Congreso de la Nación el 25 de noviembre de 2009. En primer término, fue aprobada por la Cámara de Diputados por 176 votos afirmativos contra 2 negativos. En el Senado, la votación fue unánime por parte de los 50 senadores presentes en el recinto. De la lectura de la versión taquigráfica de ambos debates se desprende claramente dos aspectos relevantes: En primer lugar la intención de los legisladores nacionales de otorgar a la norma aprobada validez en todo el territorio de la Nación y en segundo término, el amplísimo consenso de que fue objeto su tratamiento en el Parlamento, donde tampoco se registraron observaciones por parte de los representantes de las provincias o la Ciudad. Esta interpretación finalista que se deduce del debate parlamentario, no puede estar ausente del análisis de la cuestión en el marco del conflicto constitucional esbozado por la actora (en este sentido, Fallos 239:343). 18. Que las conclusiones precedentes, en modo alguno coartan las facultades legislativas que la Ciudad posee en la materia en virtud de su autonomía, que por otra parte vale recordar, el propio constituyente porteño ha reconocido de modo condicionado a la “coordinación con otras jurisdicciones” (art. 22 CCABA, in fine). Es que, tal y como ya se ha detallado, nuestra historia institucional ofrece numerosos precedentes de conflictos entre normas provinciales y nacionales dictadas al abrigo de las facultades concurrentes asignadas por la Constitución nacional. Sin perjuicio de la solución concreta que se dio a cada uno de ellos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha elaborado una doctrina que permite determinar el alcance y validez de las leyes locales cuando sus disposiciones entran en conflicto con cuestiones abordadas también por el legislador federal. Sostuvimos al comenzar que la autonomía otorgada a la Ciudad de Buenos Aires en el artículo 129 de la CN debe ser interpretada ampliamente y sus limitaciones con criterio restrictivo, de modo tal que puede asimilársela en principio a la que gozan las demás provincias de la Federación. De tal modo, resulta entonces tributario de la autonomía plena postulada para la Ciudad, que ante el supuesto de conflicto normativo con leyes dictadas por el Congreso Federal, deba recurrirse a las herramientas forjadas por la jurisprudencia del Máximo Tribunal para resolver tales conflictos respecto de las leyes provinciales. 19. Que las consideraciones expuestas previamente ofrecen también respuesta a los planteos efectuados por la actora (ver fs. 9) respecto de los supuestos efectos lesivos de la autonomía de la Ciudad que tendría la omisión de las autoridades locales de adoptar una decisión normativa propia sobre la materia en cuestión. En efecto, en virtud de las conclusiones a las que hemos arribado en los considerandos anteriores, cabe afirmar que la falta de una previsión normativa local en la materia no afecta ni vulnera la autonomía de la Ciudad, en tanto ésta se ve afectada por la norma nacional de la misma forma en que lo serían la del resto de las provincias de la República. Todo ello, en orden al modo en que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha interpretado que deben articularse las facultades constitucionales concurrentes entre Nación, Provincias y Ciudad. Es decir, la Ciudad puede legislar en la materia en los términos del artículo 22 de su Constitución y de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que surge de los precedentes previamente reseñados. Por la misma razón, tampoco considero que los habitantes de la Ciudad se encuentren, en este sentido, “en una situación de desigualdad respecto de los habitantes de las provincias”. 20. Que las costas de las presentes actuaciones serán impuestas a la actora derrotada, por cuanto no existen —a criterio del suscripto— elementos de mérito para apartarse del principio general que rige en la materia, receptado en el primer párrafo del artículo 62 del código de rito. Por las consideraciones expuestas, habiendo dictaminado el Ministerio Público Fiscal, FALLO: Rechazando la demanda interpuesta por la “Unión de Kiosqueros de la República Argentina” contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Con costas (art. 62, CCAYT). Regístrese, notifíquese por Secretaría a las partes con carácter urgente —a la Sra. Fiscal en su despacho— y, oportunamente, archívese.
Firmantes:
Dr. Guillermo Scheibler.
Numero Fallo:
14203
Jurisprudencia del FueroContencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad, sentencia recaída en la Causa Nro: 37185-0. Autos: UNION DE KIOSQUEROS DE LA REPUBLICA ARGENTINA c/ GCBA s/ ACCION MERAMENTE DECLARATIVA (ART 277 CCAYT), Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Nº 13, del día 1 de junio de 2011, sobre el tema: Acción Meramente Declarativa - Admisibilidad - Requisitos - Competencia Federal - Ley Nacional - Ley Local - Expendio de Medicamentos - Kioscos - Farmacias - Poder de Policía - Facultades Concurrentes - Competencia Concurrente - Autonomía de la Ciudad de Buenos Aires - Ley de Garantía de los Intereses del Estado Nacional en la Ciudad de Buenos Aires
FALLO COMPLETO
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 1 de junio 2011.- VISTOS: Los autos citados en el epígrafe, en estado de dictar sentencia definitiva, de los que, RESULTA: 1. Que la Asociación Civil “Unión de Kiosqueros de la República Argentina” inicia la presente acción declarativa de certeza constitucional contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires —en adelante, GCBA—, en los términos del artículo 277 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, con el objeto de dilucidar si la aplicación de la ley 26.567 en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires conculca la autonomía consagrada por el artículo 129 de la Constitución Nacional, habida cuenta que el GCBA no adhirió a dicha normativa ni dictó la Legislatura una ley que regule la materia por ella contemplada. Expresa que en 1967, mediante la sanción del decreto-ley 17.565, se reguló el ejercicio de la actividad farmacéutica en general. Respecto de la preparación de recetas y despacho y venta al público de drogas, medicamentos y especialidades farmacéuticas se estableció que su venta y despacho fuera de estos establecimientos, se consideraría ejercicio ilegal de la farmacia, pasible de sanciones administrativas y penales. Agrega que el decreto 2284-PEN-91 estableció al respecto: a) la autorización de la venta de especialidades medicinales catalogadas como de expendio libre por autoridad sanitaria, en aquellos establecimientos comerciales no comprendidos en el decreto-ley 17.565 (art.14) y b) la autorización de la venta de especialidades medicinales en aquellos establecimientos comerciales que habiliten espacios especialmente acondicionados para funcionar como farmacias en las condiciones que determine la autoridad de aplicación del decreto-ley 17.565 (art.15) y que dicha norma fue expresamente ratificada por el artículo 29 de la ley 24.307. Añade que en 2009 se sancionó la ley 26.567 que sustituyó los artículos 1 y 2 del decreto-ley 17.565 y derogó los artículos 14 y 15 del decreto 2284-PEN-91 (ratificado por ley 24.307), por lo que regresó a la prohibición de la comercialización de medicamentos fuera de farmacias, incluso aquellos denominados de “venta libre”. Precisa que la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires —respecto de la comercialización de medicamentos de venta libre en su ámbito territorial— aplicó de manera sucesiva el decreto-ley 17.565 y los artículos 14 y 15 del decreto 2284-PEN-91 (ratificado por ley 24.307) sin que mediara expresa adhesión debido a su status jurídico y que, desde su conformación, el GCBA siguió aplicando los artículos 14 y 15 del decreto 2284-PEN-91 sin que mediara una decisión expresa de ningún órgano de la Ciudad. Apunta que en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, tras la sanción del decreto 2284-PEN-91 los kioscos habilitaron el expendio de medicamentos de venta libre como un rubro de suma importancia dentro de su actividad. Aclara que la pretensión esgrimida no consiste en un mero requerimiento de carácter consultivo o especulativo, puesto que la incertidumbre constitucional planteada, se vincularía directamente con el pleno ejercicio de una actividad que viene siendo desarrollada por los kiosqueros de la Ciudad de Buenos Aires en el campo del contenido constitucional protegido del derecho a ejercer el comercio y que también se vincula con el derecho a la salud de los consumidores de la Ciudad. Asimismo, expresa que “siendo los kiosqueros habitantes de la Ciudad Autónoma, titularizan el derecho a que una materia de esta índole, sea regulada por los órganos competentes locales en igualdad de condiciones con las restantes provincias.” Argumenta que cada provincia —en el ámbito de su autonomía— determinó de forma expresa (unas mediante el mecanismo de adhesión, otras por el dictado de una norma local) la política a seguir en torno al expendio de los medicamentos de venta libre y que si bien la Ciudad de Buenos Aires no se opuso a la aplicación de los artículos 14 y 15 del decreto 2284-PEN-91, no estableció al día de la fecha cuál es la postura normativa en el ámbito de la materia de referencia pues no adhirió expresamente al decreto-ley 17.565 (reformado por ley 26.567), ni tampoco sancionó una ley al respecto o reguló la materia por medio de un decreto reglamentario de la ley de salud local. Concluye que la ausencia de una decisión normativa al respecto por parte del GCBA implica una clara violación a la autonomía y al deber de defenderla y garantizarla puesto que voluntariamente se ubica en un nivel inferior al desarrollado por las provincias en torno a la política a seguir con la comercialización de los medicamentos de venta libre y que hasta tanto no se adopte una decisión normativa local, la aplicación de una norma nacional desconoce el estatus jurídico de la Ciudad de Buenos Aires y coloca a sus habitantes en una situación de desigualdad respecto de los de otras provincias. Solicita como pretensión cautelar que se disponga que la ley 26.567 no se aplica en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires hasta tanto el GCBA adhiera de forma expresa a dicha norma o dicte una ley propia que regule el expendio de medicamentos de venta libre. 2. Que el 10 de mayo de 2010 se celebró una audiencia donde el representante del GCBA manifestó no tener conocimiento de la existencia de algún proyecto de la Legislatura referido al tema debatido en autos. A su turno la actora manifestó que algunos kioscos habrían sido inspeccionados e intimados por el Ministerio de Salud de la Nación a cesar con la venta de medicamentos de venta libre (fs. 32). 3. Que a fs. 90/91 se rechazó la medida cautelar solicitada por entender el Tribunal que no se encontraba acreditado el requisito del peligro en la demora, ello como consecuencia de no contar hasta ese momento con mayores precisiones ni respaldo probatorio en el expediente. Luego, a fs. 147/148 la actora solicitó el dictado de una nueva medida cautelar y para ello invocó que se encontraría cumplido el requisito del peligro en la demora, lo que fundó con la documental agregada a fs. 144. Esta solicitud fue rechazada a fs. 151/152. Tales decisiones del Tribunal fueron confirmadas por la Sala II de la Cámara de Apelaciones del fuero el 9 de noviembre ppdo., tal como surge del incidente respectivo. 4. Que por su parte a fs. 127/128 se presentó el GCBA y solicitó que se declare abstracta la cuestión debatida en estas actuaciones. Manifestó que —de conformidad con lo expuesto en la audiencia celebrada en autos— la Dirección General Adjunta de Asuntos Jurídicos carece de antecedentes respecto de la aplicación del decreto-ley 17.565 (modificado por ley 26.567), toda vez que “el marco regulatorio es de orden nacional, por lo cual el poder de policía de dicha ley, por no encontrarse transferidas las competencias, corresponde al Ministerio de Salud de la Nación a través de la Dirección Nacional de Regulación, Fiscalización y Sanidad de Fronteras”. Asimismo, adjuntó nota 479.152/DGAINST/2010 por la que se requirió informes a la Agencia Gubernamental de Control del Ministerio de Justicia y Seguridad, que informó que “no se ha fiscalizado el expendio de medicamentos de venta libre en kioscos ni se ha labrado acta de comprobación y/o acta de intimación por dicha cuestión” y que “corresponde poner de resalto que la ley 26567, modificatoria de la Ley 17565, que regula la actividad farmacéutica es de competencia nacional, como así también su marco regulatorio”. Destacó que el GCBA no ha realizado ningún acto que vulnere derecho alguno de la parte actora, sino que por el contrario quien ha ejercido y de hecho ejerce el control respecto del expendio de medicamentos de venta libre en kioscos es el Ministerio de Salud de la Nación. Corrido el pertinente traslado a fs. 132/135 la actora lo contestó solicitando su rechazo. A fs. 139 se resolvió rechazar el planteo formulado por GCBA respecto a declarar abstracta la cuestión. 5. Que a fs. 87/89 se presentaron el Presidente y Secretario de la “Confederación Farmacéutica Argentina” a mérito de lo normado por el artículo 84 y cc. del CCAyT a efectos de solicitar vista de lo actuado. Aclararon que la institución mencionada es la entidad rectora de la actividad farmacéutica en el territorio de la Nación y nuclea a través de sus instituciones federadas a los farmacéuticos que ejercen su actividad en la farmacia privada, la cátedra, el Hospital Público y en toda otra manifestación vinculada a su quehacer específico conforme las disposiciones legales sobre su incumbencia profesional. Afirmaron que en salvaguarda de los superiores intereses de la Salud Pública de la población y en ejercicio de las facultades conferidas por el Estatuto, vienen a solicitar vista de lo actuado hasta la fecha de la presentación habida cuenta que se estaría cuestionando la vigencia de la ley 26.567 sancionada el 25 de noviembre de 2009 y promulgada el 17 de diciembre del mismo año, que expresamente estableció que todo medicamento debe comercializarse a través de oficinas de farmacia. Asimismo, plantearon una serie de consideraciones con respecto a la venta libre de medicamentos y a las normas cuestionadas. Por otra parte —conforme surge del “Otro Sí Decimos” de la presentación mencionada— el Presidente y Secretario del Colegio Oficial de Farmacéuticos y Bioquímicos de la Capital Federal en representación de dicha institución y por derecho propio, se adhirieron a la presentación efectuada por la Confederación Farmacéutica Argentina en todas sus partes. 6. Que sentado ello, a fs. 92, se corrió el traslado del pedido de intervención de terceros. Dicho traslado fue contestado a fs. 93/97 por la actora quien manifestó su oposición en los términos del artículo 86 del CCAyT, respecto a la intervención solicitada por la Confederación Farmacéutica Argentina y el Colegio Oficial de Farmacéuticos y Bioquímicos de la Capital Federal, por los argumentos allí detallados. A fs. 153 el GCBA manifestó su conformidad a la intervención de los terceros. A fs. 162 se hizo lugar a la citación de terceros, en los términos solicitados a fs. 87/89 y de conformidad con los artículos 84 y subsiguientes del código ritual. 7. Que a fs. 170 se presenta el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y contesta demanda. Luego de las negativas y los reconocimientos de rigor, señala que, tal como contempla el art. 277 del ritual, se requiere para la procedencia de la acción meramente declarativa: a) la necesidad de hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica; b) que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor; y c) que éste no dispusiere de otro medio legal para ponerle término inmediatamente. Concluye que, en definitiva, se exige que el estado de incertidumbre derive de circunstancias de hecho que, objetivamente apreciadas, resistan suficiente aptitud para provocar un daño. Cita en apoyo de sus argumentos bibliografía de Lino E. Palacio y jurisprudencia del fuero Contencioso Administrativo Federal. Sostiene que en el caso resulta manifiesta la ausencia de los requisitos indicados precedentemente, que son tipificantes del instituto procesal elegido por la actora. Por ello afirma que su ausencia condiciona necesariamente la admisibilidad de la acción. Argumenta que, de hecho, de los propios términos de la demanda se advierte la inexistencia del invocado estado de incertidumbre sobre la relación jurídica concreta, sus alcances o modalidades, como de la eventual lesión o perjuicios alegados o del interés específico que se dice tener en la vía intentada para hacerlos cesar. Manifiesta que en ese contexto, la sentencia, forzosamente, determinará la desestimación de la insustancial pretensión del accionante. Aclara que el GCBA, en ejercicio de la atribuciones conferidas por el art. 104 de la Constitución de la Ciudad, otorga a los kioscos existentes dentro del ámbito de la Ciudad la habilitación para ejercer esa actividad comercial de acuerdo a lo establecido en el Código de Habilitaciones y Verificaciones, el cual en el Capítulo 4.6 incluye en el rubro “Locales para la venta de golosinas envasadas” a los kioscos y maxikioscos ubicados en la Ciudad. El Código establece: “4.6.1. Se entiende por locales para la venta de golosinas envasadas al comercio minorista que posea vidrieras o mostradores emplazados sobre la línea de edificación o próximos a ella que permita expender estos productos en forma directa a las personas que los requieran desde la vía pública.” A continuación, en el apartado 4.6.2.incluye específicamente en este rubro a los kioscos y maxikioscos. Acto seguido, en el 4.6.6. agrega que además de los artículos propios de estos comercios, también está permitida la venta en pequeña escala de artículos de costo reducido de uso práctico y corriente y bebidas sin alcohol, siempre y cuando estas actividades no sobrepasasen la importancia del rubro principal. Sostiene que de lo expuesto surge que los kioscos no se encuentran habilitados para el expendio de medicamentos de venta libre, y que resulta obvio que lo que existe es desconocimiento de la normativa que rige la actividad, y no la pretendida incertidumbre. Con la ley 26.567 modificatoria del decreto-ley 17.565, aplicable o no aplicable, los kioscos no están habilitados ni pueden legalmente expender medicamentos pues ello no constituye su actividad principal, sin que, además, tal rubro se encuentre contemplado en el Código de Habilitaciones y Verificaciones vigente en la Ciudad. En cuanto a la invocación de derechos colectivos, sostiene que esta es infundada, dado que considera que surge claro que la actora no expresa un agravio diferenciado respecto de la situación en que se pudieran encontrar los demás habitantes de la Ciudad, ello puesto que los hechos esgrimidos y la legislación aplicable al tema, demuestran palmariamente que se encuentran garantizados para todos los vecinos el derecho a la salud, la libertad de elección y el acceso a los medicamentos, aun los de venta libre. Concluye pidiendo el rechazo de la acción promovida por la actora con imposición de costas y hace reserva del caso federal 8. Que a fin de contestar la citación como terceros, a fs. 199/202 se presentaron los Sres. Carlos Fernández y Sergio Cornejo, en sus caracteres de Presidente y Secretario, respectivamente, de la Confederación Farmacéutica Argentina, y José María Giúdice, por el Colegio Oficial de Farmacéuticos y Bioquímicos de la Capital Federal. Luego de las negativas y los reconocimientos de rigor, explica que la doctrina clásica sostiene que las cuestiones que hacen a la política general del Estado, como ocurre en las materias como educación, salud, etc., que no han sido delegadas expresamente a la Nación, de todos modos le competen a ella dentro del marco de sus facultades implícitas. Allí, el Estado federal es el único titular, al que le corresponde el dictado de las pautas básicas de política general en todo el territorio. Señala que de la interpretación concordante de los artículos 121 y siguientes, 127, 128 y 129 CN se desprende el concepto de no colisión entre jurisdicciones. Esto quiere decir que en toda circunstancia se deben impedir aquellas situaciones que coloquen a las provincias en posición de competencia desleal entre ellas. Eso ocurriría si se permitiese el establecimiento de políticas liberales en algunas provincias y no en otras en lo que respecta a la venta de medicamentos. Iría en detrimento del principio de razonabilidad, suscitando conflictos en el interior del Estado que es el único titular de la soberanía, aunque admita niveles autónomos de gobierno en su seno. Agrega que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no es una excepción sino todo lo contrario, ya que su Constitución es exhaustiva con respecto al derecho a la salud, al cual dedica un capítulo entero. Pretender la no aplicación de la ley de medicamentos en dicha jurisdicción es simplemente desconocer el derecho a la salud que la propia constitución protege y un atentado a los principios de coordinación y no bloqueo que deben imperar en el federalismo. Además manifiesta que pese al esfuerzo argumentativo de la actora, no existe incertidumbre alguna respecto a la inmediata aplicación en todo el territorio de la República Argentina de la ley 26.567. Señala que incluso la propia Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a través de sus presentaciones de autos a fs. 119, 124 y 127vta., ha expresado su aceptación y sometimiento a la ley 26.567. De este modo, concluye, la incertidumbre planteada por la actora queda definitivamente zanjada en autos, pues la propia Ciudad de Buenos Aires ha reconocido la competencia nacional para la regulación del expendio en kioscos de medicamentos de venta libre, con lo cual, en la práctica, está fijando su propia política de salud al respecto. 9. Que a fs. 210 se tuvo por desistida de la prueba informativa a la parte actora, según lo solicitado a fs. 209. Asimismo se fijó audiencia, a los efectos previstos en el art. 288, 289 y concordantes El letrado apoderado de la parte actora a fs. 211/212 solicitó se dicte una nueva medida cautelar mediante la cual se disponga que “[m]ientras tramite la presente causa el ejercicio del poder de policía respecto del cumplimiento de los recaudos de conservación, distribución y comercialización de medicamentos en la aplicación de toda clase de normas nacionales y/o locales (incluida la ley 26.567) corresponde de manera exclusiva al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, quién deberá notificar de manera fehaciente y urgente sobre dicha situación al Estado federal.” A fs. 214 el tribunal resolvió rechazar la medida cautelar por considerar que no se había agregado argumento alguno que permitiera tener por acreditado el requisito del peligro en la demora, que haga variar al suscrito el criterio oportunamente esbozado en las resoluciones de fs. 90/91, 99 y 151/152 por las que se rechazaron las medidas cautelares solicitadas. 10. Que a fs. 220 se dejó constancia de la imposibilidad de arribar a una conciliación, y ante la inexistencia de pruebas pendientes de producción, se declaró la cuestión como de puro derecho. Por tal motivo se corrió traslado a fin de que las partes argumenten en derecho, lo cual fue hecho tanto por la parte actora como por la demandada, a fs. 224/229 y 231/236 respectivamente. 11. Que a fs. 240/241 obra el dictamen de la Fiscal del Primera Instancia, que entendió que no le corresponde intervenir “en lo que resulta materia de análisis”. A fs. 242 se llamaron los autos para dictar sentencia, providencia que se encuentra firme. Y CONSIDERANDO: 12. Que, en primer lugar, cabe recordar que los jueces no están obligados a pronunciarse sobre todos los argumentos esgrimidos por las partes, ni hacer referencia a la totalidad de la prueba producida, bastando que valoren las que sean conducentes para la correcta composición del litigio (cfme. art. 310 del CCAyT, CSJN, Fallos: 272:225, 276:132, 287:230, entre otros; Fenochietto, Carlos Eduardo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Astrea, Buenos Aires, 1999, pág. 584). Sentado ello, en primer término, habré de rechazar las objeciones formales al progreso de la acción opuestas por la demandada. En efecto, la particular situación de la autonomía porteña, reconocida en forma plena por el artículo 129 de la Constitución nacional, pero retaceada en los hechos por la ley 24.588, da forma a un proceso de construcción progresiva de la institucionalidad local, que reconoce avances lentos pero continuos como los que han representado la transferencia de competencias judiciales penales y la derogación de la restricción para crear fuerzas de seguridad, entre otros. De este modo, la particular situación institucional de la Ciudad —en la que cohabitan la autoridad federal y la local— puede razonablemente generar aún situaciones de incertidumbre en cuanto al alcance y vigencia a su respecto de las normas dictadas por el Congreso Nacional. Tal circunstancia, sumada a los hechos invocados por la actora (inspecciones e intimaciones por parte de la autoridad administrativa) y analizados a través del prisma del principio pro actione, me conducen a considerar formalmente admisible la acción intentada. 13. Que en atención al modo en que ha quedado planteada la pretensión de esta acción declarativa de certeza, resulta necesario realizar algunas breves consideraciones relativas al status constitucional de la Ciudad de Buenos Aires, de modo previo a ahondar en el fondo de la cuestión a resolver en el sub lite. Sabido es que tras largos años de intentos frustrados (ya a principios del siglo XX, Mario Bravo postulaba un régimen de intendente electivo, con voto femenino y de extranjeros —La Ciudad Libre, Buenos Aires, Ferro & Gnoatto Editores, 1917—) la reforma constitucional de 1994 consagró la autonomía porteña, poniendo fin a la permanente amputación de derechos ciudadanos que los habitantes de la Ciudad padecían de diferentes modos desde hacía más de un siglo (ver al respecto, la completa reseña que efectúa Antonio M. Hernández [h.] en Derecho Municipal – Volumen 1, Buenos Aires, Depalma, 1997). En efecto, el artículo 129 de la Constitución nacional actualmente prescribe que la “ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad” y que “[u]na ley garantizará los intereses del Estado nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación.” Corresponde aquí efectuar un primer análisis. Más allá de las diferentes categorizaciones que se le han otorgado al nuevo status de la Ciudad de Buenos Aires (ver, por ejemplo, el repaso de la cuestión que efectúa Reiriz, María Graciela en “El status jurídico de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y su relación con la jurisdicción originaria de la CSJN” publicado en Revista [áDA Ciudad, Nº2, Septiembre 2008) lo cierto y concreto es que el constituyente se ha expedido por un gobierno autónomo con facultades propias de legislación y jurisdicción. Transitoriamente, y mientras la ciudad sea capital de la Nación, una ley del Congreso Federal garantizará los intereses del Estado nacional. Se advierte así que el contenido de esa ley del Congreso se encuentra limitado por la Constitución nacional, esto es, puede referirse sólo a preservar aquellos aspectos relacionados con la circunstancia temporal que habilita el dictado de esa norma, es decir las funciones de Capital Federal que ejerce la Ciudad. Así, el artículo 129 contiene un mandato permanente que es el que consagra el gobierno autónomo con facultades propias de legislación y jurisdicción de la Ciudad de Buenos Aires y una directiva transitoria para que el Congreso Federal garantice los intereses del Estado nacional en tanto la ciudad sea la sede de los poderes federales. La propia CSJN ha resuelto —si bien en una jurisprudencia que no ha sido uniforme— que no otorgar a la Ciudad de Buenos Aires un tratamiento similar al de las provincias afecta su gobierno autónomo con facultades de jurisdicción y legislación consagrado en el artículo 129 C.N. (Fallos, 326:2479). También se ha afirmado desde el tribunal cimero que no existen cláusulas constitucionales que explícita o implícitamente introduzcan limitaciones a la autonomía institucional de la Ciudad de Buenos Aires que impidan un tratamiento similar al que se dispensa a las provincias. Es que, uno de los aspectos centrales de la autonomía política que tienen todos los estados que forman parte de la federación es el de no estar obligado a someterse al poder de otros estados miembros, por lo que deben evitarse interpretaciones que anulen esa autonomía. Y en este orden, en tanto la Ciudad goza en cuanto tal de una representación propia en el Senado de la Nación similar a la de las provincias (art. 54 C.N.), no puede desconocerse su carácter de ente federado (en este sentido, disidencia de los Dres. Carmen Argibay y Eugenio R. Zaffaroni, en Fallos, 330:5279). Por otra parte, el ordenamiento constitucional de la Ciudad ha explicitado un contundente, expreso, permanente e irrenunciable mandato a sus “autoridades constituidas” para agotar “en derecho las instancias políticas y judiciales para preservar su autonomía y para cuestionar cualquier norma que limite la establecida en los artículos 129 y concordantes de la Constitución nacional” (art. 6º de la Constitución de la Ciudad, en adelante CCABA). Así, si bien por las particulares circunstancias de su situación institucional no permiten asignar a la Ciudad de Buenos Aires el carácter “provincia”, no caben dudas de su calidad de ente federado y, como tal y más allá de las cuestionables cortapisas consagradas en la ley 24.588, resulta acreedora de un trato similar al de aquéllas. En esos términos es que se analizará la “incertidumbre constitucional” planteada por la parte actora en el sub lite. 14. Que, sentado lo expuesto, en primer término habrá de recordarse cuál es el criterio de distribución de competencias que ha previsto nuestra Constitución Nacional en el marco específico de nuestro régimen federal. Así, si bien el principio general es el que se encuentra contenido en el artículo 121 C.N., por el cual las provincias conservan todo el poder no delegado expresamente (en la Constitución federal o en los pactos previos) a la Nación, lo cierto es que una lectura detallada del texto constitucional —y de la interpretación que desde antiguo realiza la CSJN— permite precisar y detectar criterios que no se encuentran contenidos en dicha máxima. De este modo, claramente existen determinados poderes delegados por las provincias al estado nacional (art. 75, 99, 116 y 117 C.N.), cuyo ejercicio se les encuentra vedado de allí en más. Se trata, entre otros, de los detallados en el artículo 126 de la C.N.; expedir leyes sobre comercio, o navegación interior o exterior; establecer aduanas interiores; acuñar moneda; dictar Códigos de fondo; ni armar buques o levantar ejércitos, etc. Por otra parte se detallan las atribuciones expresamente reservadas para las provincias y la Ciudad de Buenos Aires (arts. 5º; 75, inc. 12; 122 y 129 C.N.) y por último, del propio texto constitucional surgen numerosas competencias concurrentes entre la Nación y las provincias y la Ciudad. Se trata pues, de facultades que corresponden a ambos niveles institucionales. En este último grupo, se encuentra el denominado “poder de policía de bienestar o bien común” dispuesto, respecto del Estado federal en el artículo 75, incs. 18 y 19; y de las provincias y la Ciudad en el artículo 125 de la C.N. (en este sentido, ver Gelli, María Angélica, “Competencia nacional, provincial y municipal en materia de poder de policía”, en Servicio Público, Policía y Fomento, Buenos Aires, Ediciones RAP, 2004, p. 651). En similar sentido, se ha afirmado desde antes de la reforma de 1994, que “funciones policiales concurrentes son las que se establecen para el Gobierno de la Nación en el artículo 67, inc. 16 [actual 75, inc. 18], que no se encuentran entre las prohibiciones a la competencia provincial enunciadas en el artículo 108 [hoy 126], y expresamente reconocidas también para las provincias en el artículo 107 [actual 125] de la Constitución” (Fiorini, Bartolomé, Poder de Policía, Buenos Aires, Ed. Alfa, 1957, p. 159 y ss.). 15. Que, en ese orden, y a fin de dilucidar la incertidumbre planteada por la actora, es menester determinar a continuación qué tipo de facultad ha ejercido el Congreso Nacional al dictar la ley 26.567 (modificatoria del decreto-ley 17.565), para lo cual reseñaremos su contenido. Su primer artículo dispone, por un lado que: i) la preparación de recetas, la dispensa de drogas, medicamentos, incluidos los denominados de venta libre y de especialidades farmacéuticas, cualquiera sea su condición de expendio, sólo podrán ser efectuadas en todo el territorio de la Nación, en farmacias habilitadas; ii) los medicamentos denominados de venta libre deberán ser dispensados personalmente en mostrador por farmacéuticos o personas autorizadas para el expendio y, iii) la autoridad sanitaria competente podrá disponer la incorporación de otro tipo de productos al presente régimen. Por otro lado, establece que la “venta y despacho [de drogas, medicamentos, incluidos los denominados de venta libre y de especialidades farmacéuticas, cualquiera sea su condición de expendio] fuera de estos establecimientos se considera ejercicio ilegal de la farmacia y, sin perjuicio de las sanciones establecidas por la ley, los que la efectúen podrán ser denunciados por infracción al Código Penal”. El artículo segundo prevé, en lo sustancial, que: i) las farmacias deberán ser habilitadas por la autoridad sanitaria competente y quedarán sujetas a su fiscalización y control; ii) las máximas autoridades sanitarias a nivel nacional y provincial se encuentran facultadas para autorizar a título precario, en zonas en donde no actúen farmacéuticos, el establecimiento de botiquines de medicamentos, determinando sus condiciones administrativas e higiénicosanitarias; y iii) los programas nacionales, provinciales, municipales o comunales destinados a la provisión de medicamentos o productos mencionados en el artículo 1º, deben contar con la supervisión de farmacéuticos conforme lo regule la autoridad jurisdiccional competente. Por último el artículo tercero deroga los artículos 14 y 15 del decreto 2284-PEN-1991 (ratificado por ley 24.307). Vemos así que la ley 26.567 introduce en el decreto-ley 17.565 disposiciones de diverso tipo, en orden a la categorización constitucional que reseñamos en el considerando precedente. En efecto, la tipificación de la venta y despacho de medicamentos (incluidos los de venta libre) fuera de las farmacias habilitadas como “ejercicio ilegal de la farmacia” en los términos del Código Penal efectuada en el artículo 1º de la ley , no puede dejar de vincularse con el ejercicio de una “facultad delegada por las provincias a la Nación” (art. 75, inc. 12, C.N.). En cambio, el resto de los preceptos destinados a fijar pautas para la preparación de recetas y la dispensa de drogas, medicamentos, incluidos los denominados de venta libre, se ubica en el marco de las facultades concedidas al Congreso Federal por el artículo 75, incisos 18 y 19 de la C.N., en tanto se enderezan a establecer determinados lineamientos sobre aspectos relacionados con una política en materia de salud pública para la Nación. En el mismo sentido, se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación al expresar que la “ley 17.565 ha sido dictada por la autoridad nacional en ejercicio de las facultades previstas en el art. 67, inc. 16 [actual 75, inc. 18]. Trátase, en definitiva, del poder de policía del Estado que [...] se justifica por la necesidad de la defensa y afianzamiento de la moral, la salud y la convivencia colectiva o el interés económico de la comunidad” (Fallos, 308:943, el destacado nos pertenece). Ha de recordarse que, “desde el punto de vista constitucional, el ejercicio del poder de policía está distribuido entre la Nación y la provincias. En unos supuestos, tanto la Nación como las provincias lo ejercitan en forma exclusiva y excluyente; en otros casos en forma concurrente, por existir ‘concurrencia de fines’. Todo depende de la actividad de cuya regulación se trate” (Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo IV, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1973, p. 534). 16. Que determinado entonces que la facultad ejercida por el Congreso de la Nación al dictar la norma en cuestión se enmarca, en lo que interesa en el sub lite, en las denominadas competencias concurrentes entre las órbita federal y la local, corresponde a continuación ahondar en el análisis del modo en que interactúan las leyes dictadas a su amparo por los distintos niveles de gobierno. Se ha señalado que la línea divisoria entre el poder de policía local y el federal es muy delgada, pero que, de todos modos, constituye una regla aceptada que el poder de policía es concurrente, que las provincias pueden delegarlo en las municipalidades y que no puede emplearse para aumentar los poderes delegados en la Constitución al poder federal ni los reservados por los poderes locales (Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina – Comentada y concordada, Tomo II, Buenos Aires, La Ley, 2008, p. 595). Destaca Fiorini que la manida frase por la cual “la policía corresponde al poder local” resulta equívoca, en tanto no existe en la Constitución disposición alguna que le conceda razón. Agrega que el “poder jurídico del gobierno central es inherente a la órbita de las facultades conferidas y reconocidas por la Ley Fundamental; las funciones policiales que ejerce corresponden a las atribuciones reconocidas y no por delegación expresa o tácita del llamado poder de policía del gobierno local. La función policial que realiza el Gobierno Federal corresponde a la esencia de las materias y competencia reconocidas por delegación de la Ley Fundamental, y la función policial que realizan los gobiernos locales corresponde a la competencia de sus atribuciones. [...] La función policial es inherente, entonces, a cada poder de Gobierno reconocido en nuestra Constitución y dentro de las competencias atribuidas.” Sin embargo —continúa— admite que la “interpretación lógica de las citadas disposiciones puede presentar algunas dudas en casos de funciones concurrentes” (Fiorini, Bartolomé, Poder de Policía, Buenos Aires, Ed. Alfa, 1957, p. 159 y ss.). a) La cuestión del complejo deslinde de competencias entre la Nación y los entes federados —con sus múltiples aristas que se manifiestan en cada una de las ramas en que se divide la actividad del Estado constitucional— ha sido abordada desde antiguo por nuestra Corte Suprema de Justicia, que ha elaborado al respecto una doctrina a la que cabe dedicar un ajustado repaso. a.1. Ya en los primeros tiempos de la organización nacional, se resolvió que “los actos de las legislaturas provinciales pueden ser invalidados: 1º cuando la Constitución concede al Congreso en términos expresos un poder exclusivo; 2º cuando el ejercicio de idénticos poderes ha sido expresamente prohibido a las provincias, y 3º cuando hay una directa y absoluta incompatibilidad en ellos por estas últimas” (CSJN en autos “Don Domingo Mendoza y hermano c/Provincia de San Luis” del 5 de diciembre de 1865, Fallos, 3:131; en similar sentido autos “Griet Hermanos c/Provincia de Tucumán” del 3 de noviembre de 1922, Fallos, 137:212, entre otros). a.2. En otra ocasión en que se alegaba el conflicto entre leyes nacionales y locales, respecto del poder de policía en materia vitivinícola, la Corte analizó —a través del debate parlamentario— los objetivos perseguidos por la ley nacional. Tras reconocer la existencia de funciones concurrentes entre el Congreso Nacional y las Provincias se ha interrogado retóricamente la CSJN “¿cuál es el deslinde del ejercicio de estos poderes de legislación sobre la misma materia? ¿En qué casos hay incompatibilidad en estas legislaciones dictadas por órganos distintos?”, para detallar una vez más su doctrina sobre el punto: “para que resulte incompatible el ejercicio de los dos poderes [...] es menester que haya repugnancia efectiva entre esas facultades al ejercitarse ..., en cuyo caso y siempre que la atribución se haya ejercido por la autoridad nacional dentro de la Constitución, prevalecerá el precepto federal”. En el caso en cuestión, el Máximo Tribunal concluyó en que no correspondía anular la ley local, por cuanto ambas leyes regían supuestos diversos. Así, expresó, que la “compatibilidad de legislaciones de distinto orden y con distintas finalidades que permite su coexistencia está de conformidad con la doctrina de este Tribunal” (CSJN en autos “Sociedad Com. E Ind. Giménez Vargas Hnos. v. Provincia de Mendoza”, del 9 de diciembre de 1957, Fallos, 239:343). a.3. Más recientemente, la CSJN sostuvo que el ejercicio de la competencia de las provincias en materias concurrentes “reconoce excepción cuando se configure alguna de las siguientes dos hipótesis: a) que el Congreso de la Nación inequívocamente prohíba, con base en la ‘cláusula del progreso’ prevista en el inciso 18 del artículo 75 de la Constitución Nacional, que dicho poder sea ejercido por las provincias; b) o que se demuestre que, por las circunstancias del pleito, la normativa provincial dificulta o impide el adecuado cumplimiento de los propósitos del Congreso de la Nación contenidos en la normativa federal dictada con fundamento en la citada ‘cláusula del progreso’” (CSJN, “Boto, Armando c/Obra Social Conductores de Transporte Colectivo de Pasajeros s/diferencias salariales”, del 6 de mayo de 1997, Fallos, 320:786). Según el Máximo Tribunal, el criterio expuesto constituye un standard, cuya función es la de permitir determinar cuándo la normativa federal —dictada con base en la “cláusula del progreso”— prevalece sobre la normativa provincial a raíz de lo establecido por el artículo 31 de la Constitución Nacional; y cuándo tal preeminencia no se configura. (Fallos, 320:786). Al respecto, ha de recordarse también que la CSJN ha señalado reiteradamente que “el principio fundamental contenido en el art. 31 de la Constitución Nacional no significa que todas las leyes dictadas por el Congreso tengan el carácter de supremas, cualesquiera sean las disposiciones en contrario de las leyes provinciales; lo serán si han sido sancionadas en consecuencia de los poderes que la Constitución ha conferido al Congreso expresa o implícitamente” (Fallos, 239:343). a.4. Esta doctrina, tampoco se ve desvirtuada por lo resuelto el pasado 3 de agosto de 2010 por la CSJN en los autos “Diócesis de San Martín de la Iglesia Católica Apostólica Romana c/Provincia de Buenos Aires s/acción declarativa de certeza”. En tales actuaciones la actora perseguía la declaración de inconstitucionalidad del artículo 14 de la ley 10.606 (t.o. según ley 11.328) de la Provincia de Buenos Aires, sobre cuya base le fue denegada a Caritas Argentina una solicitud para instalar y poner en funcionamiento una farmacia en el ámbito provincial, en virtud de que no se hallaba entre los tipos de personas jurídicas habilitadas para ser titulares de tales establecimientos. La mayoría del tribunal hizo suyos los argumentos del Procurador y declaró la inconstitucionalidad de la norma por afectar irrazonablemente la garantía de igualdad, en tanto que —si bien arribó a similares conclusiones— la disidencia del Dr. Maqueda arroja mayores precisiones respecto del deslinde federal de competencias en la materia que nos ocupa (ver considerandos 6º a 9º) y postula la inconstitucionalidad de cierto precepto de la ley local por haber mediado una “extralimitación” de la autoridad legislativa de la Provincia de Buenos Aires. En lo que aquí interesa, lo sustancial resulta que, tal como destaca el Dr. Maqueda, la legislación bonaerense “reproduce —en líneas generales— los requisitos esenciales a los que la ley 17.565 supedita la práctica de la tarea farmacéutica” incluida “la directiva atinente a que el expendio y despacho de medicamentos debe efectuarse únicamente en farmacias habilitadas”. De modo consecuente con su jurisprudencia en la materia, la CSJN admite la existencia de normas locales en la medida en que no afecten la eficacia de las normas federales que puedan existir sobre una problemática específica dictadas en ejercicio de facultades concurrentes. b) Asimismo en la doctrina pueden apreciarse conclusiones similares a las que emanan de la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal. En este sentido, destaca Fiorini —con cita de Villegas Basabilbaso— en relación a las normas constitucionales relacionadas con el ejercicio del poder de policía que “la interpretación lógica de las citadas disposiciones puede presentar algunas dudas en casos de funciones concurrentes; se ha dicho al respecto que cuando las reglamentaciones no presentan colisión pueden convivir bajo el amparo de la validez que les corresponde: local una y nacional la otra. Cuando haya colisión entre dos legislaciones de atribuciones concurrentes no cabe ninguna duda de que la norma jerárquica, la nacional, debe primar sobre la local” (Fiorini, Bartolomé, Poder de Policía, Buenos Aires, Ed. Alfa, 1957, p. 162). A su turno, Muñoz señala que en el caso de las facultades concurrentes entre Nación y provincias, “si existiere incompatibilidad entre una ley nacional y otra provincial debe prevalecer la primera en virtud del principio de jerarquía normativa consagrado en el art. 31 de nuestra carta fundamental” (Muñoz, Guillermo A., “Policía Sanitaria”, en Muñoz, Guillermo A. – Grecco, Carlos M., Fragmentos y Testimonios del Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ad Hoc, 1999, p. 823). Por su parte, Gordillo explica que “existen algunas facultades que son concurrentes del Congreso Nacional y de las legislaturas locales, como ser lo referente al bienestar general; pero como es obvio, esa concurrencia, por razones fácticas, muy a menudo se resuelve impropiamente en una cierta supremacía de la ley nacional. Si bien de acuerdo con el art. 31 de la Constitución las leyes nacionales son ‘supremas’, ello debe entenderse sólo en tanto y en cuanto hayan sido dictadas dentro de las atribuciones que la propia Constitución le otorga al Congreso de la Nación; por lo demás, si no hay directa y absoluta incompatibilidad entre la ley provincial y la ley nacional, o sea, si no es inconciliable el ejercicio simultáneo de la potestad que acuerda la ley nacional con la que concede la ley provincial, debe mantenerse la vigencia de la ley provincial” (Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 1, Buenos Aires, FDA, 2009, 10ª ed., p. VII-6). 17. Que hemos concluido entonces que —en lo que resulta la materia principal de litigio en el sub lite— la ley 26.567 fue dictada por el Congreso Nacional en el marco de las facultades otorgadas por los artículos 75, incisos 18 y 19 de la C.N., las que resultan concurrentes con las análogas reservadas por las provincias en el artículo 125. Asimismo, repasamos cuáles han sido los criterios utilizados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación para resolver aquellos casos en que el ejercicio simultáneo de tales facultades en una materia determinada generó conflictos de derecho planteados por particulares afectados. En ese orden, corresponde a continuación confrontar tales conclusiones con los antecedentes del caso en estudio a efectos de poder elucidar la “incertidumbre constitucional” planteada por la parte actora en su demanda. a) A tal efecto, en primer lugar habrá de examinarse si se presenta en el caso un conflicto entre leyes de orden federal y local. Sobre el punto, no escapa al suscripto que la propia actora señala en el escrito de inicio de estas actuaciones que la Ciudad “no adhirió a [la ley 26.567 ni] dictó una ley local que regule la materia” (fs. 1). Sin embargo, ha de recordarse que el artículo 5º de la ley 24.588 y la cláusula transitoria 4º de la CCABA, establecen que en la Ciudad continuará vigente la legislación existente al momento de comenzar a regir su autonomía (1996), en carácter de normativa provisional y en tanto resulte compatible con su autonomía y la Constitución Nacional, y no hubiese sido derogada por la Constitución de la Ciudad (art. 140, CCABA). En virtud de tales normas, la jurisprudencia de la Cámara del fuero ha considerado vigente para el ámbito local cierta normativa nacional existente a 1996, a la sazón ciertos artículos del Código Procesal Civil y Comercial (Sala I, en autos “Consorcio de Propietarios Avda. Delleppiane 4800 Torre 10 (ex 14) Barrio Cardenal Copello c/ Comisión Municipal de la Vivienda s/ejecución de expensas”, del 10 de octubre de 2001; Sala 2 en “Consorcio de Propietarios Avda. Dellepiane 4781, Torre 11 (ex 16) Bª Santiago L. Copello contra Comisión Municipal de la Vivienda s/ejecución de expensas”, Expte. EXP 1579/0, febrero 2003, entre otros). ¿Podría aplicarse este criterio a las disposiciones del decreto 2284-PEN-1991 (ratificado por ley 24.307), es decir considerarlo aún vigente por tratarse de la normativa en vigor en la Ciudad al momento de comenzar a regir su autonomía? Estimamos que no. El criterio jurisprudencial descripto anteriormente fue plasmado en casos en los que la normativa que se reputó vigente era de orden procesal, y por ende, de competencia netamente local (más allá de que rigieran simultánemaente en el ámbito federal, como —por ejemplo— el decreto-ley 16.986/66). Así, las normas que en su momento hubiese dictado el Congreso de la Nación en el marco de la facultad que la Constitución le concedía de actuar como legislatura local de la Capital de la República, continúan vigentes en la Ciudad —con independencia de las modificaciones que pudieran haber sufrido en el ámbito federal— hasta tanto el Poder Legislativo local no las derogue, reemplace o modifique. Sin embargo, no es ése el carácter que revestía el decreto 2284-PEN-1991 (ratificado por ley 24.307), que en cuanto modificó el decreto-ley 17.565, fue dictado en ejercicio de las facultades legislativas de la Nación (art. 75, inc. 18 y 19). Por lo tanto, no resulta posible considerarlo como normativa local vigente en la Ciudad. b) De este modo, al no existir norma local que regule la comercialización de los denominados medicamentos de “venta libre”, no cabe efectuar el confronte con las disposiciones emanadas en la materia del Congreso Nacional, conforme a las pautas fijadas al respecto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Lo que resta entonces determinar es si la ley 26.567 se aplica directamente al ámbito de la Ciudad de Buenos Aires o si resulta necesaria una adhesión por parte de la Legislatura local. c) Como ya se expuso, la ley 26.567 fue dictada por el Congreso Federal en ejercicio de una facultad propia, otorgada por el artículo 75, incisos 18 y 19 de la Constitución Nacional, ello no obstante que también gocen de las mismas facultades las provincias y la Ciudad de modo concurrente (art. 125 C.N.). Se ha expuesto que “poderes concurrentes” significa que, en determinados casos, ciertos poderes pueden ser indiferentemente ejercidos por la Nación o las provincias (Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo IV, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1973, p. 535) y que “facultades concurrentes” son “aquellas que pueden ser ejercidas en forma paralela e indistinta por la Nación y las provincias” (Muñoz, Guillermo A., “Policía Sanitaria”, en Muñoz, Guillermo A. – Grecco, Carlos M., Fragmentos y Testimonios del Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ad Hoc, 1999, p. 823). De tal modo, la ley 26.567 (en cuanto modifica el decreto-ley 17.565) rige directamente en todo el territorio de la Ciudad, pues carecería de sentido reconocer una facultad propia del Congreso de la Nación si su aplicación en determinada jurisdicción dependiese de una decisión de ella. Va de suyo, que al tratarse de una facultad concurrente con las provincias y la Ciudad, lo expuesto será sin perjuicio de las normas locales que existan en la materia en cada jurisdicción y respecto de las cuáles deberá aplicarse —en cada caso y en la medida que exista conflicto con la norma federal— el ya referido standard de validez definido desde antiguo por nuestra Corte Suprema de Justicia. En el marco de la Ciudad de Buenos Aires no existe hasta el momento ley local que regule la materia, por lo que no se presenta conflicto normativo alguno que obligue a efectuar el confronte con las disposiciones emanadas del Congreso de la Nación. En consecuencia, éstas rigen de modo directo en el ámbito de la Ciudad. Resulta relevante destacar, que el criterio aquí expuesto fue el utilizado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación para resolver un conflicto que también involucraba al decreto-ley 17.565 (CSJN, autos “Amalfi Yolanda Belcastro de Peris c/Provincia de Corrientes”, del 17 de junio de 1986, Fallos 308:943). En el caso, una particular residente en la provincia de Corrientes resistía la aplicación de una restricción de derechos prevista en el artículo 20 de dicha norma (incompatibilidad para el ejercicio de las profesiones de farmacéutico y bioquímico) con el argumento de que no existía norma local que la estableciera. La demanda fue rechaza por la propia Justicia de la Provincia de Corrientes y luego, por la Corte Suprema, que sostuvo que “la inexistencia de un régimen de incompatibilidad en el ámbito local no excluye la aplicación de la norma nacional dictada en ejercicio de una facultad concurrente entre la Nación y las provincias (conf. doctrina de Fallos, 300:402, consid. 6º)”. Por último, y en este sentido, adviértase que la Ciudad Autónoma aplicó entre 1997 y 2010 de modo directo la norma nacional (decreto 2284-PEN-91, ratificado por ley 24.307), esto es sin haber adherido a ella ni dictado ley específica al respecto. d) La ley 26.567 fue sancionada por el Congreso de la Nación el 25 de noviembre de 2009. En primer término, fue aprobada por la Cámara de Diputados por 176 votos afirmativos contra 2 negativos. En el Senado, la votación fue unánime por parte de los 50 senadores presentes en el recinto. De la lectura de la versión taquigráfica de ambos debates se desprende claramente dos aspectos relevantes: En primer lugar la intención de los legisladores nacionales de otorgar a la norma aprobada validez en todo el territorio de la Nación y en segundo término, el amplísimo consenso de que fue objeto su tratamiento en el Parlamento, donde tampoco se registraron observaciones por parte de los representantes de las provincias o la Ciudad. Esta interpretación finalista que se deduce del debate parlamentario, no puede estar ausente del análisis de la cuestión en el marco del conflicto constitucional esbozado por la actora (en este sentido, Fallos 239:343). 18. Que las conclusiones precedentes, en modo alguno coartan las facultades legislativas que la Ciudad posee en la materia en virtud de su autonomía, que por otra parte vale recordar, el propio constituyente porteño ha reconocido de modo condicionado a la “coordinación con otras jurisdicciones” (art. 22 CCABA, in fine). Es que, tal y como ya se ha detallado, nuestra historia institucional ofrece numerosos precedentes de conflictos entre normas provinciales y nacionales dictadas al abrigo de las facultades concurrentes asignadas por la Constitución nacional. Sin perjuicio de la solución concreta que se dio a cada uno de ellos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha elaborado una doctrina que permite determinar el alcance y validez de las leyes locales cuando sus disposiciones entran en conflicto con cuestiones abordadas también por el legislador federal. Sostuvimos al comenzar que la autonomía otorgada a la Ciudad de Buenos Aires en el artículo 129 de la CN debe ser interpretada ampliamente y sus limitaciones con criterio restrictivo, de modo tal que puede asimilársela en principio a la que gozan las demás provincias de la Federación. De tal modo, resulta entonces tributario de la autonomía plena postulada para la Ciudad, que ante el supuesto de conflicto normativo con leyes dictadas por el Congreso Federal, deba recurrirse a las herramientas forjadas por la jurisprudencia del Máximo Tribunal para resolver tales conflictos respecto de las leyes provinciales. 19. Que las consideraciones expuestas previamente ofrecen también respuesta a los planteos efectuados por la actora (ver fs. 9) respecto de los supuestos efectos lesivos de la autonomía de la Ciudad que tendría la omisión de las autoridades locales de adoptar una decisión normativa propia sobre la materia en cuestión. En efecto, en virtud de las conclusiones a las que hemos arribado en los considerandos anteriores, cabe afirmar que la falta de una previsión normativa local en la materia no afecta ni vulnera la autonomía de la Ciudad, en tanto ésta se ve afectada por la norma nacional de la misma forma en que lo serían la del resto de las provincias de la República. Todo ello, en orden al modo en que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha interpretado que deben articularse las facultades constitucionales concurrentes entre Nación, Provincias y Ciudad. Es decir, la Ciudad puede legislar en la materia en los términos del artículo 22 de su Constitución y de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que surge de los precedentes previamente reseñados. Por la misma razón, tampoco considero que los habitantes de la Ciudad se encuentren, en este sentido, “en una situación de desigualdad respecto de los habitantes de las provincias”. 20. Que las costas de las presentes actuaciones serán impuestas a la actora derrotada, por cuanto no existen —a criterio del suscripto— elementos de mérito para apartarse del principio general que rige en la materia, receptado en el primer párrafo del artículo 62 del código de rito. Por las consideraciones expuestas, habiendo dictaminado el Ministerio Público Fiscal, FALLO: Rechazando la demanda interpuesta por la “Unión de Kiosqueros de la República Argentina” contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Con costas (art. 62, CCAYT). Regístrese, notifíquese por Secretaría a las partes con carácter urgente —a la Sra. Fiscal en su despacho— y, oportunamente, archívese.
Firmantes:
Dr. Guillermo Scheibler.
Numero Fallo:
14203
No hay comentarios:
Publicar un comentario
Haga su comentario aquí. El mismo será publicado pero no podrá ser respondido
Nota: solo los miembros de este blog pueden publicar comentarios.