domingo, 27 de mayo de 2012

FALLO SOBRE RESPONSABILIDAD MÉDICA EN PRESCRIPCIÓN DE MEDICAMENTOS


Publicado en: LA LEY 1984-D , 326, con nota de Alberto G. Spota; DJ 1985-1, 426
Cita online: AR/JUR/1739/1984
Sumarios
  1. 1 - Desde el primero y necesario enfoque de la causalidad material o natural, es dable reconocer gran parte de razón a la actora, cuando con pie en la información científica sostiene que es muy probable que su estado visual -disminuido- sea un efecto de la medicación prescripta, sobre todo si se tiene en cuenta que los propios prospectos preparados por los laboratorios químicos, expendedores de esos productos, alertan a médicos y pacientes consumidores acerca de esa capacidad tóxica, potencialmente nociva del organismo humano y que la administración continuada y prolongada de la droga, en especial en dosis altas, han dado casos aislados de las discapacidades que se señalan.

  2. 2 - La relación de causalidad adecuada es siempre jurídicamente relevante (arts. 520 y 903, Cód. Civil), en cualquier ámbito de responsabilidad, ya sea la denominada contractual o la extracontractual, y en algunos supuestos es dado ver que el tema se confunde con el de la culpa. Pero la relación causal, que se asienta al par que la culpabilidad sobre el concepto común de previsibilidad, computa la previsibilidad "in abstracto" según la normalidad de las consecuencias en sí mismas captadas por la experiencia vital -criterio objetivo- mientras que la culpabilidad pondera la previsibilidad "en concreto", de acuerdo con la situación propia del autor frente al acto -criterio subjetivo-.

  3. 3 - El "onus probandi" que rige para la causalidad es el genérico del art. 377 del Cód. Procesal (ADLA, XLI-C, 2975), es decir que en principio incumbe al actor.

  4. 4 - Debe distinguirse la causalidad material de la jurídica. La primera corresponde a la ley natural y es tratada por la filosofía y las ciencias particulares, transitado cuyas pautas es dable formular un juicio de verificación, en cualquier enfoque de los fenómenos físicos, biológicos o sociales que conciernen al comportamiento humano, sobre si un resultado dado es o no consecuencia de un factor propuesto. En cambio, el principio de causalidad desde el punto de vista jurídico tiene un significación diferente, de un orden más preciso en lo que hace a la apreciación de la conducta recíproca entre los hombres, en cuanto va unida a la imputabilidad, es decir, a la conexión de cierta conducta injusta con una consecuencia ilícita. La demostración práctica o científica de la eficiencia de la causa respecto de un resultado natural, no basta para la adjudicación de la sanción jurídica.

  5. 5 - Para determinar la relación de causalidad jurídica, la cuestión a resolver consiste en determinar si la ocurrencia del daño era de esperar en el curso normal de los acontecimientos o si, por el contrario, queda fuera de ese posible cálculo. Para encontrar la genuina relación de causalidad adecuada es menester identificar el pronóstico objetivo referido a la diligencia del hombre normal que era dable efectuar en el momento del comportamiento bajo análisis. De acuerdo con las reglas de nuestro derecho positivo común esa relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño está dada por la previsibilidad de las consecuencias. No hay duda que el agente es responsable de las consecuencias inmediatas que se derivan directamente del hecho generador según el curso ordinario y natural de las cosas (art. 901, 1° parte, Cód. Civil). También responde -en relación de segundo grado- de los perjuicios que se constituyen en consecuencias mediatas, vinculadas con el hecho generador a través de su conexión con un acontecimiento distinto (art. 901, 2° parte, Cód. citado), siempre que el agente haya podido prever el daño al obrar, empleando la debida atención y conocimiento de las cosas (art. 904, Cód. citado).

  6. 6 - Aun cuando no se pueda afirmar con base científica que, por las dosis aconsejadas por el médico y por el tiempo en que la actora siguió el tratamiento, su afección visual tenga por causa la medicación prescripta, como no se probó que la paciente sufriera alguna enfermedad o proceso tóxico anterior que fuera causa posible de la afección visual, al estarse ante la semiceguera con el único antecedente de la ingestión de drogas potencialmente tóxicas, en dosis no excesivas y por un período breve de tratamiento, cabe admitir que, con los elementos de convicción reunidos, no es una mera conjetura sino una probabilidad muy acentuada la relación de causalidad material. Pero con ello sólo se concluye en la medida que es presumible, por lo verosímil y probable, que la paciente haya tenido una hipersensibilidad a las drogas, potencialmente tóxicas para el ser humano.

  7. 7 - Demostrada la relación causal material, corresponde al derecho establecer si al agente del hecho antecedente, eficiente del consecuente le cabe o no, en términos de justicia, una responsabilidad. La regla general de la atribución de una consecuencia jurídica a través de la sanción está dada por la idea de la previsibilidad, que es un principio común al derecho de tipo continental y al "common law". Esta regla de la previsibilidad está graduada en los diferentes ordenamientos positivos en función de la intensidad del reproche que en justicia merece el hecho causante del daño.

  8. 8 - La responsabilidad civil está asentada en la idea de la libertad, ante la posibilidad del agente de elegir unos u otros medios para la satisfacción de los bienes o finalidad que procura en su obrar, imputándosele la elección del medio injusto y dañoso o el ejercicio irregular del camino elegido. Por lo tanto, las reglas sobre las que se asienta la denominada responsabilidad objetiva, o las presunciones de culpa, o las presunciones de causalidad, que obedecen a razones especiales de política, legislativa frente a los riesgos creados por el hombre, deben ser de interpretación taxativa.

  9. 9 - Admitida la relación de causalidad material debemos enfrentarnos a la causalidad jurídica. Advertimos así que el caso no era "in abstracto" previsible, que en nuestro medio (circunstancia del lugar que debe computarse aun dentro de un criterio objetivo), medicando con dosis no superiores a las señaladas en los prospectos y en un tratamiento no prolongado, acaeciese el desenlace de una atrofia en los nervios ópticos. Ello ni aun la apreciación estricta y afinada de la causa médica, concebida ésta como correspondiente a una previsibilidad especial que es exigida a los profesionales del arte de curar (arg. arts. 982 y 989, Cód. Civil), pues el facultativo se debía atener ante todo a lo informado por los laboratorios que expedían los medicamentos. Además el medicamento era un producto de común insumo en el país, no se registra en el laboratorio ningún caso de trastornos oculares en pacientes medicados en el país, habiéndose comercializado aproximadamente siete millones de unidades en los últimos diez años. A tenor de este informe, debe descartarse toda idea de previsibilidad objetiva ("in abstracto"), de que la dosis aconsejada por el médico fuera a traer como consecuencia la discapacidad visual, no habiéndose brindado la necesaria prueba de la relación de causalidad, jurídicamente concebida, es decir, la previsibilidad.

  10. 10 - El derecho no se satisface con una pura relación de causalidad material, puesto que no es una física de las acciones humanas. Para el derecho, las conclusiones están contempladas bajo el prisma de la justicia. Por lo tanto, según la índole del hecho originario del daño y especialmente de acuerdo al reproche o censura que merezca la conducta en cuestión, será menester dilatar o restringir aquella relación de causalidad material, para que resulten o no comprendidos en tales o cuales consecuencias del hecho originario. De ese ajuste surge la causalidad jurídica que el derecho debe computar a los fines de la responsabilidad.

TEXTO COMPLETO:

2ª Instancia.- Buenos Aires, mayo 8 de 1984.
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
El doctor Durañona y Vedia dijo:
El a quo desestimó la demanda de Alicia M. Fiorentino de Capella contra el doctor Carlos T. Bello, su médico ginecólogo y partero, por los daños y perjuicios que ha sufrido al perder la visión en ambos ojos en una proporción muy acentuada (durante el año 1975), cuya consecuencia atribuye a la ingestión combinada de dos remedios -el "entero-vioformo" y el "searlequín"- que le fueron recetados por el demandado en ocasión de padecer trastornos intestinales que conformaban un cuadro de parasitosis. El rechazo de la acción encuentra fundamento en no haberse acreditado en grado de suficiente certeza -a juicio del sentenciante- la relación de causalidad de la semi-ceguera que se le produjo a la paciente con la medicación recetada, a las dosis que fueron prescriptas (4 comprimidos diarios de entero-vioformo y dos de searlequín, por semana, alternados), y en la cantidad que la actora afirma haber consumido (una semana de entero-vioformo y 2 ó 3 comprimidos del otro remedio). Pero en virtud de la duda que ofrece el caso acerca de la posibilidad de que las lesiones a los nervios ópticos hayan sido el efecto del tratamiento médico, se dispone la distribución de las costas por su orden.
La apelación del doctor Bello se circunscribe a lo resuelto en materia de gastos causídicos. Este recurrente recaba que las costas se impongan al vencido en su totalidad.
La actora procura la revisión del fallo en cuanto al fondo del asunto, e insiste en el progreso de la demanda. Como primer paso propone esta apelante el tema de la relación de causalidad. Sostiene que el juez ha errado al afirmar que no está claramente probada la capacidad tóxica de la medicación y su incidencia en el caso. Señala que todos los elementos de convicción aluden a la existencia de un riesgo potencial, por una eventual toxicidad de los productos cuestionados, en términos genéricos; lo que se revela por la repetición constante de informes y testigos del condicionamiento de su tolerancia a dosis que no sean elevadas ni prolongadas. Ingreso así al análisis de cada prueba en particular, a través de lo cual concluye en que no es mera hipótesis que la dolencia actual de la actora haya tenido como causa la ingesta de esos medicamentos.
Me adelanto a señalar que he de propiciar la confirmatoria del fallo, cuyos ilustrados y meditados fundamentos no pueden estimarse desvirtuados por las protestas de esta apelante. Aunque corresponde afirmar el encuadre jurídico de este problema de la relación de causalidad.
Es que debe distinguirse la causalidad material de la jurídica. La primera corresponde a la ley natural y es tratada por la filosofía y las ciencias particulares, transitando cuyas pautas es dable formular un juicio de verificación, en cualquier enfoque de los fenómenos físicos, biológicos o sociales que conciernen al comportamiento humano, sobre si un resultado dado es o no consecuencia de un factor propuesto. En cambio, el principio de causalidad desde el punto de vista jurídico tiene una significación diferente, de un orden más preciso en lo que hace a la apreciación de la conducta recíproca entre los hombres, en cuanto va unida a la imputabilidad, es decir, a la conexión de cierta conducta injusta con una consecuencia ilícita (conf. Jaime Santos Briz, "Derecho de daños", p. 213, cap. VII; núm. 1-A, Madrid, 1963). La demostración práctica o científica de la eficiencia de la causa respecto de un resultado natural, no basta para la adjudicación de la sanción jurídica.
Demostrada la relación causal material, corresponde al derecho establecer si al agente del hecho antecedente, eficiente del consecuente, le cabe o no, en términos de justicia, una responsabilidad. La regla general de la atribución de una consecuencia jurídica a través de la sanción está dada por la idea de la previsibilidad, que es un principio común al derecho de tipo continental y el "common law". (Ver el interesante estudio de Julio C. Cueto Rúa "La previsibilidad del daño contractual. La regla 'Hadley vs. Esxendale'" en Revista de Derecho Comparado, año 1977, núm. 1, p. 34). Esta regla de la previsibilidad está graduada en los diferentes ordenamientos positivos en función de la intensidad del reproche que en justicia merece el hecho causante del daño.
A propósito de la necesaria distinción entre la causalidad natural y la jurídica enseña Llambías que "el derecho no se satisface con una pura relación de causalidad material, puesto que no es una física de las acciones humanas". Para el derecho, las conclusiones están contempladas bajo el prisma de la justicia. Por lo tanto, "según la índole del hecho originario del daño y especialmente de acuerdo al reproche o censura que merezca la conducta en cuestión, será menester dilatar o restringir aquella relación de causalidad material, para que resulten o no comprendidas en tales o cuales consecuencias del hecho originario". De ese ajuste surge la causalidad jurídica que el derecho debe computar a los fines de la responsabilidad (conf. "Tratado... Obligaciones", t. I, p. 367, núm. 828, especialmente ps. 368 y 369 y notas 1, 2 y 3, ídem, Jorge Mosset Iturraspe "Responsabilidad civil del médico", ps. 250 y sigts.; ver también la observación de Colombo, "Culpa aquiliana", t. I, p. 118, núm. 56, acerca de que no debe recurrirse a los procedimientos de la filosofía o las ciencias en busca de una noción práctica de la relación de causalidad, sino basarse en los métodos jurídicos).
Si en el caso de autos nos ceñimos, por razones de método lógico, al primer y necesario enfoque de la causalidad material o natural, es dable reconocer gran parte de razón a la parte actora cuando con pie en la información científica recogida en el expediente, sostiene que es muy probable que su estado visual actual -atrofia de pupila bilateral del nervio óptico con agudeza visual menor a 1/10 con corrección óptica (ver pericias médicas de fs. 286/298, aclarada a fs. 306 y fs. 553/560, especialmente fs. 555, punto "b" 1)-, sea un efecto de la medicación prescripta por el doctor Bello.
Las drogas de cada uno de los remedios (Iodocloro hidroquinoleína clioquinol en el entero-vioformo y Diodohidroxiquinoleína en el searlequín; ver prospectos y cajitas de fs. 376, 377, 378, 379 y pericia química de fs. 252) son parasiticidas y microticidas que matan a organismos inferiores, con capacidad tóxica para el ser humano (ver dicha pericia, punto II).
Los propios prospectos preparados por los laboratorios químicos expendedores de esos productos medicinales alertan a médicos y pacientes consumidores acerca de esa capacidad tóxica, potencialmente nociva del organismo humano. Tocante el entero-vioformo se advierte en el prospecto que en la administración continuada y prolongada de la droga, en especial a dosis altas, se han dado casos aislados de neuritis periférica, miolopatía y lesión del nervio óptico, aconsejándose suprimir la medicación si aparecieran signos de esos trastornos. El del otro remedio advierte similar toxicidad, en iguales condiciones y con idéntica indicación. En ambas literaturas del expendio se previene que están contraindicadas en supuestos de afecciones hepáticas, renales, hipertiroidismo y alergia al yodo.
Siendo ello así aun cuando en los casos registrados en el Japón (enfermedad del Smonn-Sabacute myela óptico Neuropathy) y en los Estados Unidos de Norteamérica (neuropatía míalo óptica subaguda) -ver fs. 309 y 313/314- se hubieran producido en su mayor parte por la aplicación prolongada del tratamiento a dosis elevadas (ver pericia química de fs. 252/256, aclarada a fs. 269, pericias médicas de fs. 236 y 553 y profusa literatura médica obrante en el expediente que los expertos analicen), no es del caso desdeñar la hipótesis de que la actora fuera hipersensible a las drogas empleadas (por falta de cinc, ver fs. 255) como parecen ser las gentes de raza oriental (ver el informe de la Facultad de Medicina de fs. 213 y fs. 254 vta. de la pericia química).
En los referidos dictámenes periciales se sostiene que no se puede afirmar con bases científicas que, a las dosis aconsejadas por el doctor Bello y por el tiempo en que la actora siguió el tratamiento, su afección visual tenga por causa la medicación indicada. Infórmase al respecto que la atrofia del nervio óptico padecida puede tener otras muchas causas, v. gr., infecciones, poliomielitis, sífilis, tuberculosis, brucelosis, polineuritis vírica, sarampión, virosis, enfermedad de leber, esclerosis en placas, nicotinosis y otro tipo de intoxicaciones. Sin embargo, a estas consideraciones científicas es dable oponer la circunstancia de que el demandado no ha acreditado que la actora hubiera padecido alguna de esas enfermedades o algún proceso tóxico anterior. En este sentido la pericia médica de fs. 286 computó la declaración de fs. 199 prestada por el médico oculista doctor Julián B. Soriano, quien incurrió allí en una confusión al sostener que la señora de Capella ya padecía de una acentuada falta de agudeza visual cuando la atendió por primera vez en el año 1962, yerro que el testigo rectifica en su declaración de fs. 481 con la ficha de la paciente a la vista. Entonces, si no se ha probado ninguna de las otras causas posibles de la afección visual y se está ante la semiceguera con el único antecedente de la ingestión de drogas potencialmente tóxicas, aun en dosis no excesivas y por un período breve de tratamiento, cabe admitir que con los elementos de convicción reunidos no es una mera conjetura sino una probabilidad muy acentuada la relación de causalidad material.
Ello no significa que el suscripto rechace de plano los dictámenes periciales, cuando sobre la relación causal médica los expertos se expiden. Su valor científico no debe ser desconocido. Ellos deben expedirse sobre la base de los principios de su disciplina (art. 472, Cód. Procesal) y en tal menester no es prudente opinar en derredor de probabilidades ni de inferencias sin caudal técnico seguro. No puede desconocerse que es una respuesta seria, de rigor científico, la que los señores médicos forenses dan al sostener que "no se puede aseverar que la medicación ingerida (en dosis inferiores a las medias) sea la responsable de la lesión ocular que padece la actora", cuando también se informa que "no existen antecedentes patológicos que puedan precisar otras causas".
Con ello aclaro que coincido con la parte actora apelante, solamente en la medida en que es presumible, por lo verosímil y probable, que la señora de Capella haya tenido una hipersensibilidad a las drogas, potencialmente tóxicas para el ser humano.
Pero si se formula una pregunta a un científico, la respuesta es la duda. Recuérdase que en el método inductivo propio de las ciencias naturales y de las biológicas, que va de lo particular a lo general, para el establecimiento de la regla o conclusión de certeza es necesaria una reiteración de experimentación. No basta un caso aislado.
No valen en este superior plano de la ciencia las impugnaciones a las pericias médicas sobre la inferencia de que los expertos -animados de espíritu de cuerpo- procuren evadir o debilitar sus asertos para proteger a sus colegas. El temor a esa suerte de tachas podría conducir a emitir opiniones aventuradas, desprotegidas del rigor del razonamiento científico. Es claro que el juzgador puede flexibilizar tan severos límites de la ciencia, cuando valora todas las circunstancias del caso y extrae de ellas las respectivas presunciones.
Admitida así, siquiera sea por vía de hipótesis muy probable, la relación de causalidad natural, debemos enfrentarnos a la causalidad jurídica. En este terreno ya no es posible seguir a la recurrente.
Sabido es que son varias las doctrinas que tratan de indicar el método a seguir para identificar la relación de causalidad (ver Jaime Santos Briz, op. cit., ps. 213 y sigts.; Alterini, Atilio A. y colaboradores, "Curso...", vol. I, ps. 229 y sigts.; Llambías, op. cit., t. I, ps. 370 y siguientes).
La doctrina y la jurisprudencia modernas se inclinan ya sea por la de la condición preponderante o causa eficiente, con las rectificaciones que les impone el legislador (conf. Llambías, op. cit., t. I, p. 375, núm. 289 y nota 15) y mayoritaria-mente por la de la causa adecuada que está acogida por nuestro Código Civil (conf. Borda, "Tratado..., Obligaciones", op. cit., t. II, p. 242, núm. 1371; Orgaz, "El daño resarcible", núm. 19; Cifuentes en Belluscio, "Código...", t. 4, p. 51, punto 3 y p. 52, punto 4; Jaime Santos Briz, op. cit., p. 215; Mosset Iturraspe, op. cit., p. 254 y nota 9; Alterini, op. cit., p. 233, núms. 506 y 507). Aunque este último autor explica que nuestro Código recoge simultáneamente tres de las doctrinas -v. gr. equivalencia de las condiciones, causa próxima y causalidad adecuada- señala que esta última es la piedra de toque de la imputación de las consecuencias.
Al decir de Jaime Santos Briz: "...la cuestión a resolver consiste en determinar si la ocurrencia del daño era de esperar en el curso normal de los acontecimientos o si, por el contrario, queda fuera de ese posible cálculo. Para encontrar la genuina relación de causalidad adecuada es menester identificar el pronóstico objetivo referido a la diligencia del hombre normal que era dable efectuar en el momento del comportamiento bajo análisis (op. cit. y loc. cit., citando a Hedemann, 'Derecho de obligaciones', ps. 115 y sigts., trad. española 1958, ver en el mismo sentido Spota, 'Tratado', t. I, p. 112, núm. 1795 y p. 106, núm. 1791; Bustamante Alsina, 'Teoría general de la responsabilidad civil', p. 189, núms. 590 y 591 y p. 191, núm. 598, Alterini, A. A. y colaboradores, 'Curso...', Bol. 1, p. 233, núms. 507 y sigts.)".
"De acuerdo con las reglas de nuestro derecho positivo común esa relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño está dada por la previsibilidad de las consecuencias. No hay duda de que el agente es responsable de las consecuencias inmediatas que se derivan directamente del hecho generador según el curso ordinario y natural de las cosas (art. 901, 1ª parte, Cód. Civil)".
"También responde -en relación de segundo grado- de los perjuicios que se constituyen en consecuencias mediatas, vinculadas con el hecho generador a través de su conexión con un acontecimiento distinto (art. 901, 2ª parte), siempre que el agente haya podido prever el daño al obrar, empleando la debida atención y conocimiento de las cosas (art. 904)".
La relación de causalidad adecuada es siempre jurídicamente relevante (arts. 520 y 903, Cód. Civil) en cualquier ámbito de responsabilidad, ya sea la denominada contractual o la extracontractual (ver Llambías, op. cit., t. III, p. 714, núm. 2285) y en algunos supuestos es dado ver que el tema se confunde con el de la culpa (ver el mismo autor, op. cit., loc. cit. y nota 208).
Pero la relación causal, que se asienta al par que la culpabilidad sobre el concepto común de previsibilidad, computa la previsibilidad "en abstracto" según la normalidad de las consecuencias en sí mismas captadas por la experiencia vital -criterio objetivo- mientras que la culpabilidad pondera la previsibilidad "en concreto", de acuerdo con la situación propia del autor frente al acto -criterio subjetivo- (conf. Alterini, A. A., op. cit., t. I, p. 235, núm. 510; Jaime Santos Briz, op. cit., p. 217; Cifuentes, op. cit., t. 4, p. 51, comentario al art. 901, punto 2 y p. 53, punto 4; ver Llambías, op. cit., t. I y sus reflexiones en la nota 15, donde explica en derredor de este problema su preferencia por la causalidad eficiente como módulo de apreciación).
En fin, siguiendo estas premisas podemos advertir que en el caso no era "in abstracto" previsible que en nuestro medio (circunstancia de lugar que debe computarse aun dentro de un criterio objetivo), medicando con dosis no superiores a las señaladas en los prospectos y en un tratamiento no prolongado, acaeciese el desenlace de una atrofia en los nervios ópticos que conllevase la semiceguera que padece la señora de Capella. Ello ni aun bajo la apreciación estricta y afinada de la causa médica, concebida ésta como correspondiente a una previsibilidad especial que es exigible a los profesionales del arte de curar (arg. arts. 902 y 909, Cód. Civil), preconizada por Mosset Iturraspe (op. cit., ps. 256, 260 y 262; ver también Bueres, "Responsabilidad civil de los médicos", ps. 214 y 237, aunque tratando ya el problema de la culpa médica).
El facultativo se debía atener ante todo a lo informado por los laboratorios que expendían los medicamentos. A lo que sobre el particular ya vimos de los prospectos, añadiré ahora lo que resulta de la prueba de informes evacuada por los fabricantes y expendedores de los productos en la plaza.
A fs. 163 y 359 Searle Argentina, S. A. C. I. informa que en 1977 interrumpió la elaboración de "Searlequín" por considerarlo superado desde el punto de vista terapéutico. Sus últimas ventas se efectuaron a principios de 1979. Quiere ello decir que cuando le fue recetado a la actora -año 1975- era un producto de común insumo en el país.
A fs. 352 Ciba-Geigy hace saber que sigue expendiendo el entero-vioformo, bajo la pertinente autorización del Ministerio de Salud Pública. Su posología es 1 comprimido 3 veces por día durante 4 semanas, pudiendo aumentarse la dosis en casos serios durante los dos o tres primeros días hasta dos comprimidos 3 veces diarias. No se registra en el laboratorio ningún caso de trastornos oculares en pacientes medicados en el país con dicho remedio. El mismo es adquirido por instituciones públicas y privadas hasta la fecha del informe, habiéndose comercializado aproximadamente 7 millones de unidades de venta en los últimos 10 años. Es además, un medicamento básico social (M. B. S.) en cuya condición no puede haber faltantes en el mercado farmacéutico. A tenor de este informe, debe descartarse toda idea de previsibilidad objetiva ("in abstracto") de que la dosis aconsejada por el doctor Bello -4 tabletas diarias- fuera a traer la consecuencia, por cierto lamentable, que se llegó a dar. Piénsese que según los datos que aporta el laboratorio sería un caso dentro de 7 millones en 10 años.
El Ministerio de Salud Pública, hace alusión a la epidemia de Japón durante el año 1960 (neuropatía mielo-óptica subaguda) y a casos similares en otros países, lo que determinó la prohibición de la venta de las drogas supuestamente causantes del mal en el Japón y EE. UU. Sin embargo, no brinda noticias sobre efectos parecidos en nuestro país, ni que el Ministerio haya prescripto la venta de "Searlequín" o de "Entero-vioformo". Este extremo es de suma importancia, pues si la propia autoridad de aplicación no ha tomado medidas, no cabe aventar la idea de la previsibilidad en el medio médico de la República Argentina.
La cátedra de Oftalmología de la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires, también se expide sobre la epidemia del Japón aludiendo a una susceptibilidad especial de la raza oriental en orden a la toxicidad de las drogas de que se trata; pero añadiendo que no hay antecedentes en el país. Las patologías que informan las embajadas de Japón y de los Estados Unidos no se han producido en la Argentina. El caso de autos, de ser cierta la relación de causalidad material sería el único conocido según los datos del expediente.
La prueba pericial tampoco allega elementos que, permitan sentar un criterio objetivo que impidiese la receta. La pericia elaborada por la doctora en química actuante, es terminante en el sentido que todos los medicamentos parasiticidas o micro-bicirios matan los organismos inferiores, pero a su vez pueden ser tóxicos para el ser humano en caso de sobredosis. La responsabilidad del médico está en la dosis adecuada, pues el reemplazo será necesariamente por otro remedio con el mismo riesgo. El demandado cuidó prescribir las dosis correspondientes. El laboratorio debe indicar los efectos colaterales, lo que también se amplió en el caso.
"Investigaciones japonesas atribuyen las afecciones del nervio óptico, denominadas Smon a la droga en cuestión, ya en el año 1970. Las pocas publicaciones occidentales que lo mencionan lo desmienten hasta el año 1973. Desde el año 1977 se admite que existe la posibilidad de la producción del Smon por: a) la ingestión excesiva dé la droga, b) por afecciones anteriores, c) por falta de contenido de zinc de los tejidos y d) por acciones hormonales durante el embarazo. En todas las citas bibliográficas aportadas por la actora se trata de ingestión de la droga en grandes dosis o por períodos prolongados").
Las explicaciones solicitadas por la parte actora a ese dictamen han sido brindadas a fs. 269/275 sin que las objeciones posteriores puedan hacer variar las comprobaciones expuestas por la perito al analizar la bibliografía arrimada a los autos. Son argumentaciones de detalle que no llevan a demostrar sino la potencialidad tóxica de las drogas: pero no la previsibilidad a las dosis empleadas en el "sub examen". Los respectivos razonamientos del juez a fs. 494 vta., a los que me remito no han sido replicados en la alzada.
Si alguna duda pudiere haber quedado de la eficacia probatoria de la pericia de la médica oftalmóloga de fs. 286, al haberse atenido a la declaración del testigo de fs. 199 sin haber podido conocer su rectificación de fs. 481 (ver consideraciones del a quo de fs. 493vta./494), cuenta ahora el tribunal, con el dictamen de los médicos forenses, requerido como medida para mejor proveer. Este dictamen, emitido y suscripto por dos médicos de ese cuerpo, contó con los aportes del profesor titular de la cátedra de Toxicología de la Facultad de Medicina, de la profesora asociada a la cátedra de Farmacología de la de Farmacia y Bioquímica y de un oftalmólogo del propio cuerpo médico forense.
El profesor de Toxicología se expidió en el sentido de ser imposible en la práctica establecer un nexo de causalidad entre las dosis empleadas por el demandado y la disminución de la vista. La profesora de Farmacología, ilustró sobre la toxicidad de las hidroxiquinas diciendo que es baja, y que solamente a dosis elevadas de las dos drogas empleadas por el doctor Bello, o cuando incidan peculiaridades genéticas o de idiosincrasia, puede producirse la neuropatología mielo-óptica subaguda. El oftamólogo que revisó a la actora concluyó no poder afirmar científicamente que la atrofia de pupila bilateral haya sido causada por los medicamentos. Con esa información, la consulta de la bibliografía glosada a fs. 554/555, su propia inspección de la interesada y su propia experiencia, y todos los elementos de autos los forenses evacuaron los puntos de la pericia de ambas partes y las propuestas por el tribunal, dictaminando en especial que no podían aseverar que la medicación, sugerida (en dosis inferiores a las medias) sea responsable de la lesión ocular que padece la actora.
La apelante pone énfasis en sostener que el doctor Bello omitió hacer una prueba de aptitud en la paciente. De haber sido ello posible, no dudaría en admitir la relación de causalidad, pues sería la prueba de la previsibilidad de la toxicidad, aún a dosis según la farmacopea. Sin embargo, los elementos de convicción arrimados al proceso son armónicamente contestes en cuanto a la imposibilidad práctica de un test previo de susceptibilidad o tolerancia de las drogas empleadas.
A todas las pruebas que al respecto valora el a quo en sus ponderadas consideraciones, ha de sumarse el dictamen del Cuerpo Médico Forense, que sobre el particular pone de resalto qué: "Tal cual se relatara con anterioridad no se considera obligatorio o de práctica llevar a cabo pruebas de sensibilidad o tolerancia para el caso de los medicamentos prescriptos. Para otro tipo de fármacos o drogas (algunos antibióticos, vacunas, sueros, etc.) en conocimiento de hipersensibilidad sí no se realizan dichas pruebas. Cabe aquí señalar una vez más que resulta imposible para cada medicamento que se prescriba realizar pruebas de tolerancia dado que de esa manera el profesional vería total y absolutamente limitada su práctica médica".
"La circunstancia de que la actora fuera alérgica (lo era a los antibióticos según se observa a través de la historia clínica en fs. 335) no guarda relación con la potencialidad tóxica de las drogas prescriptas, ni se considera necesario que se hubiera tomado precaución especial alguna."
"El estado clínico y de nutrición no habla de la necesidad de haber tomado alguna precaución especial según se desprende de la historia clínica de fs. 333/348."
Considero que este informe pericial no ha quedado eficazmente impugnado con las manifestaciones del escrito de fs. 562/565, donde se formulan observaciones enfáticas o genéricas, pero sin oponerse argumentos de parejo tenor científico al de los fundamentos de la pericia.
En virtud de esta imposibilidad de un chequeo previo en derredor de la tolerancia de las drogas, el caso es distinto del que resolvió la sala A "in re": "Biedma c. Clínica Bazterrica" (Rev. LA LEY, t. 1977-D, p. 91, voto del doctor Francisco Vocos), en cuyo precedente se trataba de una reacción inmunológica a la penicilina, que había podido ser prevista mediante un simple "test" de reacción alérgica.
Insistentemente se argumenta en el memorial de agravios con las contraindicaciones de los remedios, v. gr. estados de hipertiroidismo, especial sensibilidad al yodo, daño hepático, o insuficiencia hepática o renal, etc., tratando de inducir que, siendo alérgica la actora, se debió prever la existencia de tales estados. La pericia médica producida en la alzada reveló que la actora no presenta antecedentes patológicos previos que puedan precisar otras causas y aclaró que su alergia a los antibióticos no guarda ninguna relación con la potencialidad tóxica de las drogas prescriptas.
Por lo que atañe a la prueba testimonial, las críticas no pasan de proclamar la sospecha de parcialidad de los distintos profesionales que atendieron a la señora de Capella. No ingresa la apelante a la crítica concreta y razonada (recaudo del art. 265, Cód. Procesal) de las precisas valoraciones que hizo el a quo de los dichos de cada uno de esos declarantes. Se enfatiza sobre los términos del certificado de fs. 381 emitido por el doctor Roveda. Pero, a la aclaración de este médico oftalmólogo en el sentido de que la alusión que allí figura a la ingesta de las drogas como causa de la lesión era solamente hipotética o conjetural, sólo se la pretende neutralizar con que es inverosímil que un especialista arriesgara esa opinión en un certificado destinado a un colega. Sin embargo, el dictamen contenido en el certificado dice que la dolencia era "presumiblemente tóxica por 'Entero-vioformo' y 'Searlequín' ". Es decir, que el doctor Roveda no aseguró estar cerciorado de la causa de la lesión a los nervios ópticos, ni en su declaración, ni en el certificado.
También arguye la parte actora que lo nocivo del resultado de la medicación aplicada residiría en haberse combinado las drogas de ambos medicamentos, lo que produciría una multiplicación o aceleración de los efectos previstos para altas dosis o tratamientos prolongados con una sola de ellas.
Sin embargo, tal hipótesis no ha pasado tampoco de una conjetura, pues ninguna prueba técnica de la medicina se ha brindado al respecto; al extremo de que no se interrogó sobre esas hipótesis a los peritos médicos y química actuantes en autos. El informe de fs. 539 de la cátedra de Farmacología versa sobre el uso de los dos medicamentos, sin hacerse alusión alguna al riesgo que ha propuesto la apelante.
Concluyo así en que no se ha brindado la necesaria prueba de la relación de causalidad, jurídicamente concebida, es decir, de la previsibilidad, lo que incumbía a la parte actora, aun tratándose de un supuesto de responsabilidad obligacional (comúnmente llamada contractual). El "onus probandi" que rige para la causalidad es el genérico del art. 377 del Cód. Procesal, es decir, que en principio incumbe al actor (conf. Llambías, op. cit., t. III, p. 716, núm. 2886; Cifuentes, op. cit., p. 53, punto 5; Alterini, A., ob. cit., vol. 1, p. 237, núm. 515).
No ignoro que uno de los autores que se ha especializado en el tema de la responsabilidad médica, sostiene que en este campo debe presumirse la causalidad adecuada en favor de la víctima; presunción que al facultativo le incumbiría destruir con la prueba del caso fortuito (Mosset Iturraspe, op. cit., ps. 260 y 269). Sin embargo, no hay norma que autorice tal interpretación, como para alguna parte de la doctrina existe en los supuestos del art. 1113, 2ª parte del Cód. Civil (conf. Orgaz, "La culpa", núms. 60 y 69 y sigts.; ver Llambías, op. cit., t. IV, p. 617, núm. 2640 y nota 388; p. 622, núm. 2641, pto. III, p. 750, núm. 2390 y p. 741, núm. 2300). La responsabilidad civil está asentada en la idea de la libertad, ante la posibilidad del agente de elegir unos u otros medios para la satisfacción de los bienes o finalidad que procura en su obrar, imputándosele la elección del medio injusto y dañoso o el ejercicio irregular del camino elegido.
Por lo tanto, las reglas sobre las que se asienta la denominada responsabilidad objetiva, o las presunciones de culpa, o las presunciones de causalidad, que obedecen a razones especiales de política legislativa, frente a los riesgos creados por el hombre, deben ser de interpretación taxativa.
En lo que concierne a las costas, me inclino también porque se confirme la sentencia. Los esfuerzos realizados por la parte demandada no han logrado conmover la sólida consideración del a quo sobre que la cuestión ofrece un margen de duda, de las llamadas razonables. A poco que repare en que ha coincidido con la víctima en que podría pensarse en una relación de causalidad natural, mi pensamiento debe acompañar al juez de primer grado, pues la relación de causalidad jurídica quedaba sujeta a la prueba de pericias a cargo de oftalmólogos, médicos y bioquímicos.
En tanto este extremo no se esclareciera, la actora se movió en el planteo de su demanda alentada por el certificado de fs. 301. ahora bien; esa duda ya no cabía en la 2ª instancia, por lo que propiciaré el reparto de las costas en orden al art. 71 del Cód. Procesal.
En suma, voto por la confirmatoria del fallo con costas de alzada en un 80 % a cargo de la actora y en un 20 % a soportar por el demandado.
Por razones análogas a las expuestas, los doctores Alterini y Cifuentes adhirieron al voto que antecede.
Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia apelada de fs. 490/497, con costas de alzada en un 80 % a cargo de la actora y en un 20 % a soportar por el demandado.- Santos Cifuentes. - Agustín Durañona y Vedia. - Jorge H. Alterini. (Sec.: Luis A. Dupou).

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