jueves, 18 de octubre de 2012

FALLO CONDENANDO A LABORATORIO POR MEDICAMENTO DEFECTUOSO




 
FUENTE: microjuris.com

Partes:

R. F. E. c/ Bayer S. A. y otros | daños y perjuicios

Tribunal:

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado:

A

Fecha:

22-ago-2012
 
Cita:

MJ-JU-M-74846-AR | MJJ74846
 
Producto:

MJ,SYD

Se ordena al laboratorio farmacológico demandado indemnizar al actor por los daños sufridos tras
haber consumido un medicamento, atento al carácter defectuoso del producto y a la falta de
información en el prospecto.

Sumario:


1.-Corresponde confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto responsabilizó al laboratorio

farmacológico demandado por los daños y perjuicios sufridos por el actor a raíz de haber consumidor

un medicamento -en el caso, Lipobay, para el tratamiento de una dislipidemia-, pues se encuentra

probado el nexo causal entre la toma del medicamento y las secuelas sufridas por el actor y, en atención

a la magnitud de tales perjuicios, es presumible que, de haber mediado una suficiente información

acerca de su probable aparición, el actor no habría consumido el producto, o habría explorado otras

opciones terapéuticas, lo cual permite establecer también la necesaria relación causal entre la

defectuosa información y los daños cuya reparación se reclama.

2.-No basta al laboratorio demandado, para eximirse de responsabilidad, con acreditar la culpa del

facultativo que indicó el medicamento al actor, pues al haberse demostrado el carácter defectuoso del

producto, y la deficiente información contenida en el prospecto, la eventual culpa del médico

constituiría a lo sumo una concausa del perjuicio, mas no su causa exclusiva.

3.-El paciente, en tanto consumidor, tiene un derecho constitucional y legal a obtener información del

proveedor (art. 42 , CN. y 4 , ley 24240), y ello obsta a que el fabricante que ha brindado información

errónea o insuficiente pueda escudarse en el hecho del médico para excusar su responsabilidad.

4.-Cabe tener por probado que existió un defecto de información por parte del laboratorio demandado

respecto de los posibles efectos adversos del medicamento consumido por el actor -en el caso,

Lipobay-, pues el cotejo de los prospectos correspondientes al mismo medicamento, pero

comercializado por el demandado bajo nombres distintos, arroja diferencias significativas y una

información deficiente en el difundido en la Argentina.

5.-Cabe adjudicar al medicamento consumidor por el actor -en el caso, Lipobay- la totalidad de la

eficacia causal en la producción de la incapacidad generada por la tiroiditis de Hashimoto que sufre el

actor, pues no hay constancias que permitan suponer que la enfermedad de base del actor se había

manifestado en concretas secuelas incapacitantes con anterioridad al momento en que aquel comenzó a

tomar el medicamento.

6.-El hecho de que entre las advertencias y precauciones del medicamento consumido por el actor -en

el caso, Lipobay- se diga que raramente se han descripto durante el tratamiento miopatías y/o mialgias

difusas con sensibilidad o debilidad muscular y que se recomiende consultar inmediatamente al médico

en caso de dolor, sensibilidad o debilidad muscular, especialmente si se acompaña de malestar y fiebre,

no resulta suficiente para liberar a la demandada de responsabilidad por los daños ocasionados por esas

secuelas; ello, pues la información relativa a dichos riesgos es deficiente y no es clara la indicación de

los peligros que traía aparejada la administración del medicamento junto con otros fármacos, sumado a

que no solo la interacción con otros fármacos podía provocar los daños sufridos por el actor, sino

también las dosis elevadas del mismo medicamento, y esto último no fue informado en el prospecto.

7.-Exigir una certeza científica absoluta para reconocer jurídicamente la existencia de un nexo causal

entre la toma de un medicamento y un daño equivaldría a tornar casi imposible la reparación de tales

perjuicios; por eso, es comprensible y justo que los tribunales recurran a presunciones hominis para

reconocer la existencia de causalidad en esos casos, cuando ella no es científicamente cierta.

8.-Los riesgos de desarrollo -los defectos que, a la luz del estado de los conocimientos técnicos o

científicos, no pueden ser descubiertos en el momento de ponerse en circulación un producto- no

reúnen los caracteres del caso fortuito, en la medida en que la posibilidad de que se presenten defectos

no detectables a la luz del estado de los conocimientos técnicos y científicos en el momento en que el

producto se lanzó al mercado constituye una contingencia propia del riesgo de la actividad desarrollada

por el productor, y carece, por lo tanto, del carácter de exterioridad característico del caso fortuito.

9.-El hecho de que el laboratorio demandado haya decidido retirar un medicamento del mercado

permite inferir que el producto presentaba defectos intrínsecos que lo tornaban peligroso.

10.-No es de recibo el argumento del laboratorio demandado en el sentido de que el medicamento

consumido por el actor -en el caso, Lipobay- se trataría de un medicamento distinto al existente en los

EEUU -en el caso, Baycol, cuyo prospecto incluye contraindicaciones y síntomas no incluidos en el

medicamento argentino-, toda vez que el principio activo de ambos es la cerivastatina, y luego se

encuentran los excipientes, que solo son sustancias inertes que se mezclan con los medicamentos para

darles consistencia, forma, sabor u otras cualidades que faciliten su dosificación y uso.

11.-No solo son defectuosos los productos cuyo riesgo resulta de un vicio de concepción o de

fabricación, sino también aquellos que, intrínsecamente correctos, son presentados de tal manera que no

ofrecen la seguridad que el consumidor puede legítimamente esperar, debido, por ejemplo, a la

ausencia de suficiente información sobre las precauciones que deben adoptarse.

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 22 días del mes de agosto del

año dos mil doce, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala "A" de la Excma. Cámara Nacional

de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos

caratulados: "R., F. E. c/ Bayer S. A. y otros s/ Daños y Perjuicios", respecto de la sentencia de fs.

2116/2129, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de

cámara doctores: SEBASTIÁN PICASSO - RICARDO LI ROSI - HUGO MOLTENI.

A LA CUESTIÓN PROPUESTA, EL DR. SEBASTIÁN PICASSO DIJO:

I. La sentencia de fs. 2116/2129 hizo lugar a la demanda promovida por F. E. R. y condenó a Bayer S.

A. a abonarle, dentro del plazo de diez días, la suma de $ 276.000, con más los intereses y las costas del

juicio. Además, desestimó la excepción de prescripción opuesta por la demandada, con costas por su

orden.

El pronunciamiento fue apelado por ambas partes. A fs. 2188/2201 expresó agravios el actor y pidió

daños punitivos porque, según sostuvo, Bayer S. A. conocía los riesgos del medicamento Lipobay y

guardó silencio. Además, se quejó por considerar insuficientes los montos de los rubros daño moral e

incapacidad sobreviniente fijados en la sentencia en crisis, y porque la Sra. juez de grado no indemnizó

el hipotiroidismo que sufre el Sr. R. desde que comenzó a consumir el producto de la demandada.

También se agravió por las costas relativas a la excepción de prescripción rechazada en la anterior

instancia, que la magistrada de grado impuso en el orden causado. Esta presentación mereció la

respuesta de su contraria a fs. 2272/2286.

Por su parte, Bayer S. A. se agravió a fs.2208/2252 por la responsabilidad que se le imputó. Atribuyó la

verdadera causa de los daños sufridos por el actor a la mala praxis del médico que lo atendió, y subrayó

que los síntomas que sufrió el Sr. R. fueron consecuencia del hipotiroidismo, enfermedad previa a la

toma del Lipobay. También sostuvo que las afecciones musculares que sufrió el actor se encontraban

advertidas en el prospecto del medicamento, y adujo que la Sra. juez de grado hizo una incorrecta

valoración de la pericia realizada por el Cuerpo Médico Forense. Finalmente, se quejó por la supuesta

falta de acreditación, en el caso, de los presupuestos de la responsabilidad civil, y en especial por la

inexistencia de nexo de causalidad adecuada entre el daño y el producto por ella elaborado. Estas

quejas merecieron la réplica del Sr. R. a fs. 2255/2270.

II. Antes de abocarme al análisis de los planteos formulados por los recurrentes, creo necesario recordar

que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por

las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino que pueden centrar su atención

únicamente en aquellos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (art.

386, CPCCN).

Asimismo memoro que, como principio general, la carga de la prueba de los presupuestos de la

responsabilidad pesa sobre quien alega su existencia; en este caso, el Sr. R. (art. 377, CPCCN).

III. Ante todo, creo necesario efectuar un resumen de los hechos que motivaron el conflicto y que

surgen de las pruebas aportadas a la causa, dado que ambos apelantes sostienen, en la medida de su

conveniencia, que aquellas no fueron adecuadamente valoradas por la Sra. juez de grado.

En septiembre del año 1998 el Sr. R. efectuó un chequeo médico con el Dr. De Marco (fs. 171, aunque

la documental en cuestión no se encuentra corroborada por su emisor, debido a que se desistió de su

testimonio a fs.1316), quien le prescribió: "una dieta hipograsa e hipocolesterolemica durante cuatro

semanas, control de laboratorio e interconsulta cardiológica" (fs. 122, tampoco reconocida por su

emisor), porque había detectado "dislipidemia importante". La interconsulta se concretó con el Dr.

Zahler el 16/10/1998 (vid. la historia clínica de fs. 28 del expediente sobre diligencias preliminares n°

37.526/2002, que en este acto tengo a la vista). Este último profesional ordenó la realización de

estudios (que constan a fs. 127/131) y, a raíz de los resultados que estos arrojaron, prescribió al Sr. R.

el medicamento Lipobay con fecha 23/10/1998 (fs. 28 antes mencionada), en una dosis de 0.2 mg por

día (fs. 997, rta. 1ª), además de recomendarle una dieta y que dejara de fumar, debido a que, según hizo

constar ese médico, el actor consumía "20 cigarrillos" (fs. 28 de las diligencias preliminares).

Luego de comenzado el tratamiento recomendado, aproximadamente a fines de octubre de 1998, el Sr.

R. empezó a sufrir astenia progresiva, cefaleas intensas con cansancio muscular y disminución de la

libido, síntomas por los cuales no consultó inmediatamente a un facultativo, pues los atribuyó al cuadro

de astenia que presentaba (según refiere a fs. 217).

El cuadro antes descripto progresó, al punto tal que a fines de noviembre de 1998 el actor no pudo

levantarse de la cama, pues padecía de una pérdida total de la fuerza muscular y de disminución de la

visión del ojo izquierdo (fs. 217). Este último extremo fue corroborado por el Dr. Da Prá -quien

constató los diferentes resultados que arrojaron la revisación realizada al Sr. R. el 14/9/1998 y la del

25/11/1998 (fs. 150, reconocida a fs. 1176, rta. 2ª)- y por la médica que lo atendió el 4/2/1999 (fs. 149

y 1180, rtas. 2ª y 3ª). En relación a los problemas musculares, el 28/11/1998 la Dra. Duda Harland

prescribió estudios tendientes a detectar una posible rabdomiólisis (fs.125).

Ante este cuadro, el actor fue derivado a la Clínica San Camilo, en donde -según los dichos del Sr. R.-

le habrían indicado que suspendiera la toma del Lipobay (fs. 217).

Como seguía con síntomas, el demandante se comunicó telefónicamente, el 26/11/1998, con la Dra.

Lemme, quien trabajaba en Bayer S. A. (fs. 1565, rta. 1ª). Esta médica asentó en su informe, bajo el

acápite "Descripción del evento adverso", los siguientes síntomas del actor: mialgias, debilidad

muscular y visión borrosa en el ojo izquierdo. Asimismo consignó que, según le había referido el Sr.

R., el tratamiento estaba suspendido desde el 25/11/1998 (fs. 386). Respecto de este último punto, la

Dra. Lemme le recomendó que suspendiera la toma del Lipobay (fs. 1565, rtas. 2ª y 5ª). Luego, el

14/12/1998, a raíz de comentarios del actor, la Dra. Lemme anotó en el formulario que había una leve

mejoría en cuanto a la mialgia y a la debilidad muscular, pero que no había cambios en la visión, que

continuaba borrosa (fs. 388). Hasta que el 30/12/1998 la Dra. Góbel apuntó que el Sr. R. le refirió como

diagnóstico presuntivo "neuritis óptica" (fs. 390). Los formularios originales fueron reconocidos por

sus emisoras a fs. 1565 vta., rta. 7ª, y 1608. La neuritis óptica fue corroborada con el resultado de los

análisis realizados en el Centro de Clínica & Cirugía Oftalmológica (fs. 8/9 del expediente sobre

diligencias preliminares y 1599/1600 de estos autos).

El día 3/3/1999 la Dra. Duda Harland, de la Clínica San Camilo, constató que el actor presentaba

"tiroiditis de Hashimoto hipotiroidismo", diagnosticado en noviembre de 1998 (fs. 385). Esta nota se

encuentra reconocida por la Dra. Lemme, quien requirió el referido informe (fs. 1565 vta., rta. 9ª).

Finalmente, Bayer S. A., con fecha 8/8/2001, dispuso voluntariamente el retiro del mercado del

producto Lipobay "en todas sus concentraciones". En dicha oportunidad se justificó esta decisión de la

siguiente manera:"Esto obedece a la evaluación de recientes datos de farmacovigilancia que indican un

creciente riesgo de rabdomiólisis, derivado del uso concomitante de cerivastatina y gemfibrozil. A

pesar de que consta en el prospecto dicha asociación como una contraindicación, se siguen recibiendo

reportes espontáneos de miopatía / rabdomiólisis asociados al uso concomitante de estos compuestos"

(fs. 271 y 1225). Sumado a ello, la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y

Tecnología Médica (A.N.M.A.T.) agregó como causa del retiro del medicamento: "por comunicaciones

internacionales de efectos adversos graves por cerivastatina en general, asociada al gemfibrozil y/o por

la administración de dosis elevadas de la primera" (fs. 1116). La Dra. Lemme aseguró que la

suspensión del medicamento fue ordenada por Bayer para todos los países del mundo en donde

estuviese disponible el gemfibrozil (fs. 237).

El 13/8/2001 se publicó en el Boletín Oficial la decisión de la comisión interventora de la A.N.M.A.T.

(disposición 4236/2001, vid. fs. 1115) de suspender la comercialización y el uso de todas las

especialidades medicinales que contengan como principio activo cerivastatina (fs. 272, 1235 y 1237).

El representante legal de Bayer S. A. reconoció al absolver posiciones que el Lipobay tenía como droga

o principio activo la cerivastatina, la cual no debía aplicarse en conjunción con el gemfibrosil. Dijo

también que su aplicación simultánea causó efectos adversos en algunos pacientes, y que tuvieron que

sacar del comercio al medicamento por no poder controlar la aplicación no simultánea de ambos

productos. Además, ese representante recalcó que en el prospecto del producto estaba contraindicado el

consumo de aquellos dos medicamentos de manera simultánea (fs. 1001, rta. 1ª).

IV. Sentado ello, cabe señalar que, en tanto el actor adquirió un producto (Lipobay, elaborado por la

demandada) para su consumo final, se configuran los extremos previstos por los arts. 1 y 2 de la ley

24.240, razón por la cual resulta indudable que el Sr.Rein revistió el carácter de consumidor de aquel

medicamento. En consecuencia, la cuestión debe ser analizada a la luz de los arts. 42 de la Constitución

Nacional y 40 y concs. de la ley 24.240, c on las modificaciones introducidas por la ley 24.999 (esta

última publicada en el Boletín Oficial el 30/7/1998, es decir, antes de los hechos debatidos en autos).

He señalado en otra oportunidad que la mencionada Ley de Defensa del Consumidor pone a cargo del

proveedor una obligación expresa de seguridad de resultado (art. 5), y complementa esa regulación

disponiendo, en su art. 40, que si el daño resulta "del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del

servicio" la legitimación pasiva se amplía a todos los sujetos que han intervenido en la cadena de

producción y comercialización del producto o servicio, quienes responden objetivamente y en forma

concurrente -pese a que la ley dice, impropiamente, "solidaria"-, sin perjuicio de las acciones de regreso

que puedan corresponder una vez indemnizada la víctima (vid. mi trabajo "La culpa de la víctima en las

relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema", LL, 2008-C-562).

El mencionado artículo 40 de la ley 24.240 regula -además de lo atinente a los servicios- la denominada

"responsabilidad por productos elaborados", entendidos como las "cosas que son el resultado de la

transformación industrial de una materia prima en un producto terminado" (Zannoni, Eduardo A.,

"Responsabilidad por productos elaborados", en Seguros y responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires,

1984, p. 274). En este sentido, quien pretenda la aplicación de la norma deberá acreditar -en principioque

el producto presenta algún vicio, así como la causalidad material entre aquel y los daños cuya

reparación se impetra.Estos vicios pueden consistir en defectos de fabricación, de construcción o de

información del consumidor (Trigo Represas, Félix A., "La responsabilidad civil del fabricante en las

VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil", LL, 1982-B-663; Pizarro, Ramón D., Responsabilidad

civil por el riesgo o vicio de las cosas, Universidad, Buenos Aires, 1983, p. 554). Son defectos de

fabricación los que presentan una o más unidades producidas individualmente consideradas, pero que

no afectan al conjunto de la producción en serie (v.g., defectuoso montaje de una pieza por falla de

alguna máquina o de algún empleado u obrero). Los vicios de construcción, en cambio, son los

atinentes al diseño del producto, y afectan por consiguiente a todos los de una misma serie. Finalmente,

los defectos de información del usuario se relacionan con la inexistencia o insuficiencia de la

información que deben brindar los fabricantes y/o comercializadores del producto. Cabe agregar que

pueden existir también defectos de conservación del producto, que pueden llevar a causar daños por su

uso o consumo en mal estado (vid. mi trabajo -en coautoría con Javier H. Wajntraub- "Las leyes 24.787

y 24.999: Consolidando la protección del consumidor", JA, 1998-IV-753).

En lo que hace específicamente a los defectos de información, cabe recordar que el proveedor debe

poner a disposición del consumidor una información cierta, clara y detallada sobre las características

esenciales de los bienes y servicios que provee (art. 4, ley 24.240), que debe resultar necesaria y

suficiente para alertar acerca de aquellos riesgos que pueda entrañar un producto o servicio (Hernández,

Carlos A. - Frustagli, Sandra A., comentario al art. 6 de la ley 24.240 en Picasso, Sebastián - Vázquez

Ferreyra, Roberto A. (dirs.), Ley de defensa del consumidor comentada y anotada, La Ley, Buenos

Aires, 2009, t. I, p.80/81). Es que el deber de informar y advertir al consumidor es uno de los más

importantes en el ámbito de la responsabilidad por productos elaborados, y se relaciona con uno de los

objetivos primordiales en la materia, que es reducir el riesgo en el consumo de productos elaborados.

Mediante aquel deber se trata de proteger la salud y la integridad física del consumidor o usuario, así

como de respetar su libertad de elección (Sprovieri, Luis E. - Dell'Oca, Gastón, Daños por Productos

Elaborados, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012, p. 262).

Como se echa de ver, no solo son defectuosos los productos cuyo riesgo resulta de un vicio de

concepción o de fabricación, sino también aquellos que, intrínsecamente correctos, son presentados de

tal manera que no ofrecen la seguridad que el consumidor puede legítimamente esperar, debido, por

ejemplo, a la ausencia de suficiente información sobre las precauciones que deben adoptarse

(Calais-Auloy, Jean - Temple, Henri, Droit de la consommation, Dalloz, Paris, 2010, p. 360/361;

Sargos, Pierre, "L'information sur les médicaments:vers un bouleversement majeur de l'appréciation de

la responsabilité", Juris Classeur Périodique, 1999.I.44).

Al respecto, la Corte de Casación francesa ha decidido que la insuficiente información sobre el peligro

de un producto lo convierte en defectuoso (Corte de Casación, Primera Sala Civil, 7/11/2006, Revue

Trimestrielle de Droit Civil, 2007.139, con nota de Patrice Jourdain). En esta línea, el mencionado

tribunal declaró que la existencia de efectos indeseables de un medicamento no mencionados a la época

de su utilización permite calificar a ese producto como defectuoso (ídem., 9/7/2009, Revue

Trimestrielle de Droit Civil, 2009.735, con nota de Patrice Jourdain).

Sobre el punto, señala Pizarro que los defectos de información suelen presentarse en aquellos productos

que, pese a estar perfectamente realizados para el uso al que se destinan, por tener ciertas cualidades

peligrosas previsibles para terceros, por una acción externa predecible en términos de razonabilidad,

por su complejidad o por otras razones que así lo determinen, deben ir acompañados de indicaciones

sobre la forma y modo de empleo a fin de prevenir daños al destinatario final del producto que el

empresario conocía o debía conocer. Si estas informaciones son omitidas o consignadas indebidamente,

y existe relación causal adecuada entre dicha circunstancia y el daño, el proveedor profesional puede

ver comprometida su responsabilidad. De igual modo, el proveedor no puede liberarse de la

responsabilidad por productos mediante el uso de advertencias correctas si el daño hubiera podido ser

evitado mediante un correcto diseño o fabricación de aquellos (Pizarro, Ramón D., Responsabilidad

civil por riesgo creado y de empresa, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p.344).

En definitiva, la falta de advertencia sobre un riesgo genera la responsabilidad del proveedor por los

daños que resulten al consumidor, aunque es preciso probar el nexo causal, en el sentido de que la

información omitida debe versar sobre el aspecto del producto que produjo el daño y que, de habérsela

conocido, no se habría adquirido el producto, o se lo habría empleado de otro modo (Lorenzetti,

Ricardo L., Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 525; Parra Lucán, María A., La

protección del consumidor frente a los daños, Reus, Madrid, 2011, p. 137).

Finalmente, debe señalarse que, en el ámbito propio de los medicamentos, el deber de información que

prevén las citadas disposiciones de la ley 24.240 -al igual que el art. 42 de la Constitución nacional- se

ve precisado por diversas normas. Así, el art. 5 de la ley 16.463 establece que los medicamentos que se

expendan al público en su envase deberán reunir las condiciones técnicas de identificación u otras que

establezca la reglamentación. Por su parte, la disposición n° 5904/96 de la Administración Nacional de

Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (A.N.M.A.T.) detalla en su anexo n° I la información

que deben contener los prospectos de los medicamentos que se expendan al público, entre la que se

encuentra la referida a las contraindicaciones, advertencias, precauciones, reacciones adversas y

sobredosificación (puntos 2.11, 2.12, 2.13, 2.14 y 2.15).

Es desde estas premisas que corresponde estudiar la cuestión ventilada en el sub lite. En ese derrotero,

y a efectos de examinar si se encuentran reunidos los presupuestos para la aplicación del mencionado

art. 40 de la ley 24.240, es preciso establecer, ante todo, si existió un defecto de información respecto

del medicamento fabricado por la demandada, para luego, si correspondiere, verificar si se acreditó un

daño causalmente conectado a esa falta de información.Esta tarea requerirá, asimismo, dilucidar si, tal

como lo afirma la demandada, la verdadera causa adecuada de los perjuicios sufridos por el Sr. R. se

encuentra en la supuesta mala praxis en la que a su entender habría incurrido el Dr. Zahler.

V. A efectos de analizar si la demandada ha cumplido debidamente con su deber de información acerca

de los riesgos que podía entrañar la utilización del producto, corresponde ante todo analizar el

prospecto referido al Lipobay. Aclaro que dicho medicamento estaba autorizado por la A.N.M.A.T. (fs.

151, del expediente n° 1-47-8509/96-6), y que el prospecto acompañado a la causa (fs. 173) carece de

año de emisión, aunque la demandada reconoció que databa de abril del año 1997 (fs. 2228, punto 2).

Asimismo, el prospecto del Baycol que también obra agregado en autos es del año 2000 (vid. fs. 177,

parte inferior). Ambos medicamentos -que, como se verá, tienen el mismo principio activo- son

fabricados por Bayer S. A., pero son comercializados en distintos países (el primero en la Argentina y

el segundo en los EE.UU.).

El cotejo entre los dos prospectos permite constatar varias diferencias, que fueron puestas de resalto por

el perito médico designado de oficio a fs. 1392/1397, rtas. 8ª, 9ª, 10ª, 11ª y 12ª. Sólo me detendré en

aquellas que resulten relevantes para la resolución del presente litigio.

El prospecto del Baycol indica en varias oportunidades que está contraindicado el uso combinado de

cerivastatina y gemfibrozilo, por riesgo de rabdomiólisis (fs. 1132 vta., 1134 vta. y 1136 vta.), lo cual

no consta en el prospecto argentino (ver fs. 173, "contraindicaciones"). No se me escapa que la

A.N.M.A.T., en el año 2001, sostuvo que esa combinación estaba contrai ndicada en el prospecto por

ella aprobado, por el riesgo de rabdomiólisis (fs.1116). Empero, en el prospecto del Lipobay del año

1997 no se aprecia esa contraindicación (en "advertencias y precauciones", "interacciones" y

"administración concomitante" se advierte acerca de algunas combinaciones con otras drogas, pero no

en "contraindicaciones"), como tampoco se lo hace en el proyecto de prospecto presentado ante aquel

organismo (vid. fs. 91/95 -tercer cuerpo- del expediente n° 1-47-8509/96-6). No pierdo de vista que al

recetar el Lipobay el médico tratante asentó: "no toma ningún medicamento" (fs. 28 de las diligencias

preliminares).

Asimismo, en el prospecto norteamericano se enumeran varios de los síntomas que dice haber sufrido

el Sr. R., que no se informan en el prospecto argentino. En efecto, en el primero se mencionan como

efectos clínicos adversos: miopatía, calambres musculares, rabdomiólisis, depresión, trastornos

psíquicos, pérdida de la libido, disfunción eréctil, progresión de cataratas (opacidad del lente),

oftalmoplagia y anomalías de la función tiroidea, entre muchos más (fs. 1142 y vta.). Por otro lado, se

agrega en aquel prospecto que, sin perjuicio de que no se ha demostrado su relación causal con el uso

de Baycol, se han denunciado las siguientes dolencias luego de la introducción del producto para su

comercialización: dolor abdominal, mialgia, miopatia, rabdomiólisis, cataratas, alteraciones de la

visión, visión borrosa (fs. 1143). En el prospecto del Lipobay, bajo el acápite "efectos colaterales", se

hace referencia a: cefalea, síntomas de las vías respiratorias altas, síndrome gripal, artralgia, dolor de

espalda, dolor abdominal, mialgia e insomio, y la miopatía/rabdomiólisis se puede encontrar en

"advertencias y precauciones" (fs. 173 y vta.).

Es más, en el prospecto de EE.UU. se advierte concretamente al paciente: "Es posible que usted tenga

problemas musculares graves que pueden provocar insuficiencia renal en caso de tomar Baycol

conjuntamente con otros medicamentos. Uno de estos medicamentos es Lopid (gemfibrozilo)" (fs.1146

vta.).

En lo atinente al aspecto oftalmológico, el prospecto del Lipobay únicamente indica que no se asocia el

consumo del medicamento con la formación de cataratas (fs. 93 del expediente n° 1-47-8509/96-6, fs.

173 vta. y 1204). Por el contrario, el del Baycol indica claramente: "Dificultad de los movimientos

oculares, visión borrosa, progresión de cataratas, oftalmoplejía".

Además, en el prospecto del Baycol ("advertencias") se afirma: "se comunicaron casos de

rabdomiólisis, algunos con insuficiencia renal aguda acompañada de mioglobinuria...se observó

miopatía" (fs. 1133 vta. y 1136 vta.). En el argentino se menciona la posibilidad de miopatía en

"advertencias y precauciones" (fs. 173 y vta.), pero no con la rigurosidad con la que se lo trata en

EE.UU.

Finalmente, no es de recibo el argumento de la demandada en el sentido de que se trataría de distintos

medicamentos, toda vez que el principio activo del Lipobay y del Baycol es la cerivastatina (fs. 173 y

1125 y vta.), y luego se encuentran los excipientes, que solo son sustancias inertes que se mezclan con

los medicamentos para darles consistencia, forma, sabor u otras cualidades que faciliten su dosificación

y uso, según el Diccionario de la Real Academia Española (consultado en www.rae.es). Tampoco es

determinante la diferencia de años de los dos prospectos analizados, porque ello contribuye en todo

caso a confirmar que la reiteración de los síntomas no denunciados en el año 1997 provocó que

aquellos fueran incluidos en el prospecto del Baycol correspondiente al año 2000.

En resumen, el cotejo de los prospectos correspondientes al mismo medicamento, pero comercializado

por Bayer S.A.bajo nombres distintos (Baycol y Lipobay), arroja diferencias significativas y una

información deficiente en el difundido en la Argentina (quizás por desconocimiento de ciertos efectos

en el año 1997). Cabe destacar, especialmente, que varios de los síntomas que figuran en el prospecto

del Baycol correspondiente al año 2000 son los que denunció haber padecido el actor en 1998.

En consecuencia, tengo por probado que existió un defecto de información respecto de los posibles

efectos adversos del medicamento Lipobay, consumido por el actor.

VI. Antes de ingresar en el estudio de la relación de causalidad entre la información insuficiente acerca

de los posibles efectos del medicamento y los daños cuya reparación es reclamada en estos autos por el

Sr. R., creo necesario clarificar una cuestión muy debatida en el ámbito de la responsabilidad por

productos elaborados. Me refiero a los denominados "riesgos de desarrollo", que pueden definirse

como los defectos que, a la luz del estado de los conocimientos técnicos o científicos, no pueden ser

descubiertos en el momento de ponerse en circulación un producto (vid. Bueres, Alberto J. - Picasso,

Sebastián, "La responsabilidad por daños y la protección al consumidor", Revista de Derecho Privado y

Comunitario, 2009-1-31).

A primera vista aquella situación podría relacionarse con esta causa por cuanto, según acabo de

señalarlo, aparentemente algunos de los efectos posibles del Lipobay no eran suficientemente

conocidos en el año 1997, o al menos eso podría inferirse de su falta de mención en el prospecto al que

he hecho referencia, mientras que sí aparecen explicitados, en cambio, en el empleado en los EE. UU.

en el año 2000. Sin embargo, la demandada no ha fundado específicamente su defensa en los riesgos

del desarrollo, lo que veda su tratamiento de oficio por los jueces, so pena de vulneración del principio

de congruencia.Más allá de ello, para que se configure esa situación es menester alegar y probar no solo

que el elaborador de un producto desconocía los riesgos que podía implicar tal o cual fármaco, sino que

ellos eran objetivamente imposibles de detectar de conformidad con el estado de los conocimientos

científicos y técnicos en el momento en que el producto fue lanzado al mercado (Pizarro,

Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, cit., t. II, p. 391/393; Márquez, José F. - Moisset

de Espanés, Luis, "Responsabilidad por productos y servicios peligrosos o defectuosos. El riesgo de

desarrollo como eximente", en Picasso - Vázquez Ferreyra, Ley de Defensa del consumidor comentada

y anotada, cit., t. II, p. 767). Y está claro que este extremo no fue alegado, ni mucho menos probado, en

estos autos.

En este último sentido, debe tenerse presente que, como bien lo ha señalado el Tribunal Supremo

español, no responden a la seguridad que cabe legítimamente esperar de su uso, entre otros, aquellos

productos que pueden ofrecer riesgos derivados de la falta de comprobación, en el momento de su

puesta en circulación, de su falta de toxicidad o peligrosidad, cuando esta aparece como

razonablemente posible. En otras palabras, producto defectuoso no es solamente el tóxico o peligroso,

sino también aquel que se pone en circulación sin las comprobaciones suficientes para excluir la

existencia de dicha toxicidad (Tribunal Supremo, 9/12/2010, Repertorio de Jurisprudencia, 2011,1408).

Por lo demás, en el derecho argentino no hay ninguna norma que permita exonerar al productor ante la

presencia de un "riesgo de desarrollo", y tampoco es compartible la opinión de cierto sector doctrinal

que considera que no habría en tales casos relación causal adecuada entre el defecto del producto y el

daño. Como lo he señalado en otra oportunidad, este modo de ver soslaya que, en la responsabilidad

por riesgo (arts.1113, segundo párrafo, segundo supuesto, Código Civil, y 40, ley 24.240), basta a la

víctima con acreditar el contacto material entre la cosa riesgosa (en nuestro caso, el producto) y la sede

del daño, para que surja una presunción de adecuación causal, que deberá ser destruida por el sindicado

como responsable mediante la prueba del casus. Y es evidente que el "riesgo de desarrollo" no reúne

los caracteres de esa eximente, en la medida en que la posibilidad de que se presenten defectos no

detectables a la luz del estado de los conocimientos técnicos y científicos en el momento en que el

producto se lanzó al mercado constituye una contingencia propia del riesgo de la actividad desarrollada

por el productor, y carece, por lo tanto, del carácter de exterioridad característico del caso fortuito

(Bueres-Picasso, "La responsabilidad por daños y la protección al consumidor", cit., p. 47/48; esta

cámara, Sala H, 3/8/2009, "P., F. M. c/ I. SA y otros s/daños y perjuicios").

Las consideraciones precedentes me convencen de que existió una deficiente información respecto de

las posibles contraindicaciones y efectos adversos del medicamento comercializado por la demandada,

lo que permite considerarlo defectuoso en los términos del art. 40 de la ley 24.240.

VII. Pese a que esta conclusión bastaría, por sí sola, para fundar la condena, estimo importante añadir

que la demandada decidió retirar el producto del mercado, lo cual permite inferir que, más allá de las ya

apuntadas deficiencias en la información, el medicamento presentaba defectos intrínsecos que lo

tornaban peligroso. También apunta en ese sentido la ya mencionada decisión de la A.N.M.A.T. de

suspender la comercialización y el uso de todas las especialidades medicinales que contengan a la

cerivastativa como principio activo.

En tal sentido, esta cámara ha decidido con anterioridad que:"ello [el retiro del medicamento del

mercado] gravita en contra del laboratorio codemandado, obligado a destruir la presunción de

causalidad que la responsabilidad objetiva le atribuye, la que no ha logrado desvirtuar, como así

tampoco acreditar la falta de relación causal entre los daños alegados por el actor y la conducta del

laboratorio" (esta cámara, Sala C, 26/8/2010, "F.D.V. c/ Bayer Argentina S.A. y otro", RCyS,

2011-1-124).

VIII. Demostrado de este modo el carácter defectuoso del Lipobay, es preciso establecer si tales d

efectos se encuentran causalmente vinculados a las distintas afecciones que presenta el actor.

El accionante se queja porque, según entiende, el hipotiroidismo tuvo por causa la toma de aquel

medicamento. Por su parte, la demandada considera que no se acreditó fehacientemente la causalidad

adecuada entre las consecuencias sufridas por el Sr. R. y el consumo del Lipobay. En este sentido,

Bayer S. A. asegura que aquellas dolencias del actor se debieron a una enfermedad previa a la toma del

medicamento por ella comercializado. Además, pone énfasis en que los problemas musculares estaban

indicados en el prospecto respectivo.

Adelanto que, en el aspecto médico, fueron nombrados en esta causa cinco peritos de oficio, y que

también actuó el Cuerpo Médico Forense. Se encuentran agregadas a estos autos los dictámenes

periciales de los siguientes expertos: Lic. Graciela E. Silva (psicóloga), Dr. Adolfo J. Zutel (médico

legista especialista en farmacología), Dra. Miriam Mastricchio (médica legista especialista en

endocrinología), Lic. Reynaldo Curi (psiquiatra) y Dr. Enrique F. Coy (médico legista especialista en

cardiología).

Bayer S. A., a fs. 1417/1434, impugnó la pericia de fs. 1389/1412 (Dr. Zutel) y también observó a fs.

1721/1731 la pericia de fs. 1713/1719 (Dra. Mastricchio). En esas oportunidades, la demandada

aseguró que dichas observaciones se hacían con el auxilio del consultor técnico Eduardo Bondancia,

quien concurrió a la entrevista realizada al actor por el primero de los peritos recién mencionados

(fs.1389). Sin embargo, ese profesional no avaló tales dichos, ya que no suscribió ninguna de las

presentaciones citadas.

También la pericia de fs. 1797/1803 y su ampliación de fs. 1824 fue impugnada por Bayer S. A., quien

además pidió explicaciones a fs. 1816/1819 y 1830/1839. El perito Coy respondió esos pedidos a fs.

1826/1828 y 1845/1846.

Frente a los distintos informes periciales y observaciones realizadas por la demandada, la Sra. juez de

grado, como medida para mejor proveer, ordenó una audiencia con las partes y los expertos a fin de

pedir aclaraciones a estos últimos (fs. 1896), la que se llevó a cabo a fs. 1904 y en la cual se pidió a los

peritos la presentación de un informe conjunto. Los expertos contestaron a fs. 1906 y, ante la nueva

impugnación realizada por Bayer S. A. (fs. 1908/1909) -otra vez sin el aval del consultor técnico que se

menciona-, la magistrada de grado ordenó la realización de una nueva pericia a cargo del Cuerpo

Médico Forense (fs. 1910).

Este último cuerpo de facultativos emitió su dictamen a fs. 1963/1984. El consultor técnico de la parte

actora, en su informe de fs. 1989/1992 (observado por la demandada a fs. 2000/2005), discrepó con las

conclusiones de esta última experticia relativas a la miopatía del actor, ya que, según sostuvo, no se

demostró que el Sr. R. haya realizado ejercicio físico intenso, o haya presentado un traumatismo

muscular o se haya aplicado una inyección, posibles causas de la miopatía en opinión del Cuerpo

Médico Forense. Por su parte, Bayer S. A., cuyo consultor técnico no concurrió a la entrevista realizada

al actor por aquel cuerpo médico (fs. 1995 vta.), solo cuestionó la pericia porque la atrofia óptica

detectada en el actor pudo deberse a su enfermedad de base, con lo que no estaría demostrado el nexo

de causalidad con la toma del Lipobay (fs. 1995/1998). Estas últimas observaciones fueron contestadas

por el Cuerpo Médico Forense a fs. 2018/2019 y 2020.En esta alzada, la demandada atribuye un error

gravísimo a la Sra. juez de grado, que consistiría en haberse apartado del informe brindado por aquel

cuerpo de expertos.

Es dable destacar la importancia del informe del Cuerpo Médico Forense, al cual cabe asignar una

decisiva relevancia, desde que se trata del asesoramiento técnico de auxiliares de la justicia, cuya

imparcialidad y corrección están garantizadas por normas específicas, que avalan la actuación de los

funcionarios públicos (C.S.J.N., Fallos, 299:265; esta Sala, 4/2/2011, "Scolnik, Eugenia c. Clínica

Bazterrica y otros", La Ley Online, cita: AR/JUR/4090/2011; ídem, 6/7/2011, "Stamer, Enrique

Guillermo c. Venier, Hugo y otros s/ daños y perjuicios", La Ley Online, cita: AR/JUR/42312/2011,

ídem, 31/3/2010, "Elbaino, Graciela Beatriz c. Del Valle, Juan Martín y otros", DJ 1/9/2010, 2394,

entre muchos otros). En virtud de la reconocida autoridad científica que tiene el organismo referido, así

como las directivas que establecen los arts. 386 y 477 del CPCCN, parece claro que ellas priman, en

principio, sobre el dictamen de los peritos de oficio (esta Sala, 5/11/2008, causa libre nro. 468.447;

ídem, 9/12/2008, "Cocco, Osmar Angel c. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y

Pensionados y otros", La Ley Online, cita: AR/JUR/22195/2008).

Sin perjuicio de lo apuntado, y aun teniendo en cuenta la relevancia de la opinión de aquel cuerpo de

facultativos, a la luz de las pautas que acabo de recordar, lo cierto es que ningún dictamen -ni siquiera

el de aquel organismo- tiene en nuestro sistema el carácter de prueba legal, y que el juez debe apreciar

el conjunto de los elementos obrantes en la causa a la luz de las reglas de la sana crítica, lo que puede

llevarlo en algún caso a apartarse fundadamente del dictamen de los expertos.En otras palabras, las

conclusiones del Cuerpo Médico Forense serán valoradas conjuntamente con las que ilustran las demás

pericias producidas en el expediente.

Sentado ello, destaco que los cuestionamientos realizados por la demandada no dejan de presentarse

como afirmaciones dogmáticas carentes de suficiente fundamento y, por lo tanto, no logran desvirtuar

las conclusiones de los peritos designados de oficio ni del Cuerpo Médico Forense. Ello es así, en

primer lugar, ya que, como lo vengo señalando, las mencionadas impugnaciones fueron suscriptas

exclusivamente por letrados y no se encuentran avaladas por ningún consultor técnico. En segundo

término, porque para que las observaciones formuladas puedan tener favorable acogida es necesario

que aporten fundamentos de similar o mayor rigor técnico que desmerezcan las conclusiones

alcanzadas en los peritajes (esta sala, L. 574.847, del 10/11/2011, LL, 2011-F, 568; esta cámara, Sala E,

26/11/2008, "Misaglia, Cristian Félix y otro c. Aguilera Torales, Diego Getulio", LL Online, entre

muchos otros), lo cual no se aprecia en el sub lite. Más aun si, como ocurre en el caso, concurren varias

pericias.

A la luz de las pautas descriptas pasaré a considerar las distintas dolencias sufridas por el actor y su

relación causal con el tratamiento con Lipobay.

a. Hipotiroidismo.

La tiroiditis de Hashimoto con hipotiroidismo fue asentada por primera vez en la historia clínica del Sr.

R. el 16/2/1999 (fs. 13 vta. de las diligencias preliminares), y la Dra. Duda Harland, quien suscribió

dicho asiento, dijo que esa enfermedad había sido diagnosticada en noviembre de 1998 (fs. 385).

Al respecto, el perito Dr. Zutel, al revisar al actor, constató que el hipotiroidismo estaba controlado por

la administración de tiroxina (fs. 1400, rta. 25ª), y que no podía otorgarle un porcentaje de incapacidad,

aunque resaltó que el medicamento en cuestión fue el disparador (fs. 1402, rta. 32ª). A la misma

conclusión arribó la perito Dra. Mastricchio, quien afirmó que la enfermedad autoinmunitaria era de

carácter hereditario y que el Sr. R.era portador de ella, pero que la toma del medicamento (a la cual la

experta se refiere como el "accidente de la litis") desencadenó el cuadro e hizo eclosión de su

enfermedad de base. Esta profesional otorgó al actor una incapacidad del 45% por "tiroiditis de

Hashimoto" (fs. 1716 vta., punto 5). Por su parte, el perito Dr. Coy aseguró que no había

documentación en la literatura médica que avalara la hipótesis de que la toma de cerivastatina actúa

como disparador de un hipotiroidismo de origen autoinmune, aunque tampoco descartó esa posibilidad,

ya que dijo: "es solo una hipótesis y no es posible afirmarla ni negarla" (fs. 1827, rta. 3ª).

Finalmente, el Cuerpo Médico Forense afirmó que esta afección de base inmunológica no se vincula

con la toma del fármaco cerivastatina (fs. 1982, punto 6). Estimo que ello no se contradice con las

conclusiones de las demás pericias que acabo de mencionar, pues nadie niega que el hipotiroidismo del

actor sea una enfermedad de base y hereditaria (con lo que es cierto que, como lo señaló el mencionado

cuerpo médico, no se vincula con la toma del fármaco). Lo que debe determinarse es, en cambio, si la

administración del Lipobay provocó que se disparara esa enfermedad de base, cuestión esta que es

respondida positivamente por dos de las pericias (y no refutada por la tercera), y que el Cuerpo Médico

Forense no desestima.

A mayor abundamiento, en el prospecto correspondiente al Baycol se mencionan, entre los resultados

de laboratorio, anomalías de la función tiroidea (fs. 1142 vta.) y el perito Dr. Zutel aseguró que, a partir

de esa mención, aquellas anomalías se podrían esperar entre los trastornos de la glándula (fs. 1398,

rta.19ª).

Ahora bien, establecido que la administración del Lipobay actuó como desencadenante de una

enfermedad de base que ya presentaba el actor, la cuestión queda emplazada dentro de las denominadas

"predisposiciones de la víctima". Al respecto, señalan acertadamente Flour, Aubert y Savaux que, salvo

los casos en los que el dañado ha cometido una culpa que está en el origen de su predisposición

patológica, o ha adoptado imprudentemente un comportamiento peligroso teniendo en cuenta su estado,

la cuestión de la influencia causal de las predisposiciones de la víctima no debería plantearse. El único

problema verdadero estriba, en estos casos, en saber si el hecho del autor del daño ha causado

efectivamente la muerte o incapacidad de la víctima, y si la respuesta es afirmativa poco importa que la

eficacia dañosa de esa causa haya sido ampliada por un estado preexistente del damnificado. Pretender

lo contrario, añaden los citados autores, importaría desconocer el derecho de la víctima a su integridad

física (Flour, Jacques - Aubert, Jean-Luc - Savaux, Éric, Droit civil. Les obligations, Armand Colin,

París, 2005, t. 2, p. 179).

En ese sentido, se ha decidido: "Si el accidente actuó como factor desencadenante con relación a ciertas

afecciones preexistentes que padecía la víctima, activándolas o acelerando su proceso, sus

consecuencias deberán ser soportadas por el responsable" (esta cámara, Sala L, 3/11/1992, LL,

1994-B-379).

Una cuestión distinta, por cierto, es que luego, en oportunidad de determinar el importe de la

reparación, la predisposición de la víctima pueda ser tomada en consideración para reducirlo.A ese

efecto, es preciso distinguir los casos en los que aquella predisposición no se traducía, con anterioridad

al hecho ilícito, en un grado de incapacidad concreto de la víctima -caso en el cual corresponde reparar

la totalidad del daño que esta experimenta- de aquellos otros en los cuales la predisposición importaba

para el dañado una incapacidad ya adquirida con anterioridad al hecho, supuesto en el cual el

responsable únicamente deberá cargar con la porción del daño suplementaria que efectivamente causó

el ilícito (Flour-Aubert-Savaux, op. y loc. cit.). Al respecto, dice Zavala de González que si las lesiones

que infiere un tercero se agravan por una enfermedad previa, esta opera como concausa de los

pertinentes daños resarcibles, y únicamente surge derecho resarcitorio por el menoscabo adicional

(Zavala de González, Matilde, "Situación anormal de la víctima como causa o concausa del daño",

RCyS, agosto de 2011, p. 6/7).

En el caso, no hay constancias que permitan suponer que la enfermedad de base del Sr. R. se había

manifestado en concretas secuelas incapacitantes con anterioridad al momento en que aquel comenzó a

tomar el Lipobay. En consecuencia, estimo que corresponde adjudicar a aquel medicamento -que como

queda dicho desencadenó la tiroiditis de Hashimoto que sufre el actor- la totalidad de la eficacia causal

en la producción de la incapacidad generada por esa enfermedad.

b. Problemas oculares.

La demandada sostiene que la neurosis óptica detectada en el actor no figura en ninguno de los dos

prospectos acompañados al expediente (Lipobay y Baycol), y afirma que no hay nexo de causalidad

entre esa patología y la administración del medicamento.

Ahora bien, en la historia clínica del actor en la Clínica San Camilo puede observarse que el 14/9/1998

(esto es, con anterioridad a comenzar a consumir el Lipobay) el Sr. R. no veía bien "de lejos y cerca"

pero estaba "sano" (fs. 11 de las diligencias preliminares y 1512 de estos autos). Sin embargo, el perito

Dr.Coy explicó que con el uso de anteojos podía corregirse ese problema de la visión, y que mediante

su utilización el Sr. R. podía ver bien de lejos y de cerca (fs. 1827, punto II, ap. 1).

Luego de comenzar el tratamiento, el 25/11/1998, según surge de aquella historia clínica, el actor veía

borroso (fs. 11 vta. de las mencionadas diligencias preliminares, y 1513 de este expediente); el

30/11/1998 persistía la baja visión (fs. 12 de las diligencias preliminares y 1514 de esta causa), y el

1/2/1999 le diagnosticaron "neurosis óptica" (fs. 12 vta. y 1516, respectivamente).

Por su parte, el Dr. Da Prá informó que el Sr. R. presentaba, al 14/9/1998, una agudeza visual en el ojo

izquierdo de 10/10 con una tensión ocular de 14 m hg bilateral, mientras que el 25/11/1998 la agudeza

visual de su ojo izquierdo era de 3/10 con una tensión ocular de 16 m hg bilateral, lo que persistía al

30/11/1998 (fs. 150, reconocida a fs. 1176, rta. 2ª).

Asimismo, el 30/11/1998 el Dr. Alezzandrini observó una "disminución brusca de visión ojo izquierdo

de una semana de evolución" y, luego de realizar estudios al actor, consignó: "alteración a nivel del

nervio óptico, cuadro posiblemente compatible con una papilitis" (fs. 25 de las diligencias

preliminares).

Como ya lo señalé, Bayer S. A. atribuye al hipotiroidismo el problema de la visión del actor, basado en

la consulta con fecha anterior a la prescripción del medicamento. Se suma a esto que el perito Dr. Coy

aseguró que no había constancias que avalen una hipotética relación de causa-efecto entre la toma de

cerivastatina y la neurosis del nervio óptico (fs. 1827, rta. 4ª).

Empero, el facultativo del Cuerpo Médico Forense que revisó al Sr. R. le otorgó, por ambos ojos, un

21,3% de incapacidad, de la que corresponde al ojo izquierdo el 13,34% (fs. 1948 y 1953, "conclusión",

ap."b"). Si bien este perito dijo que había que tener reservas en cuanto a la relación de causalidad entre

la administración de estatina y el desarrollo de una neuropatía óptica, aseguró también que esta última

se habría generado en noviembre y diciembre del año 1998, y que esa posibilidad (la causalidad

apuntada) no podía descartarse "en virtud de la comunicación de casos aislados de neuropatía óptica

asociados a otra estatina (atorvastatin)" (fs. 1953, "conclusiones", ap. "b" y "c").

A su turno, el Cuerpo Médico Forense, en su informe definitivo, concluyó que era posible que la

afección de la visión fuera causada por la cerivastatina, por los siguientes motivos: 1) Factor

cronológico (el Sr. R. ingiere la medicación y aparecen los síntomas en 32 días); 2) En la bibliografía

médica está descripta la afección ocular con otra estatina; 3) La cerivastatina estuvo poco tiempo

disponible en el mercado, lo que limitó la posibilidad que se pudieran reportar efectos adversos

relacionados a su utilización (fs. 1981). Además, en las conclusiones, dijo que era posible el nexo de

causalidad entre la neuritis óptica y la ingesta de la medicación, y asignó por ese concepto un 13,34%

de incapacidad laboral parcial y permanente (fs. 1983).

Estas constataciones del mencionado cuerpo oficial -que importan indicios graves, precisos y

concordes- me persuaden de la procedencia de considerar acreditada la causalidad entre la toma del

medicamento y la afección óptica ya indicada, en los términos del art. 163 inc. 5 del CPCCN. Es que no

debe olvidarse que la causalidad puede ser presumida sobre la base de indicios, cuando su prueba

directa es dificultosa y su existencia aparece como razonable de acuerdo a las circunstancias de la

causa.Ello ocurre particularmente en el terreno de los daños causados por medicamentos, donde -según

señala Borghetti- es raro que un daño pueda ser atribuido con certeza a la toma de tal o cual fármaco, y

la mayor parte de las veces solo es posible establecer entre ambos extremos una relación de simple

probabilidad. En esas condiciones, exigir una certeza científica absoluta para reconocer jurídicamente

la existencia de un nexo causal entre la toma de un medicamento y un daño equivaldría a tornar casi

imposible la reparación de tales perjuicios. Por eso es comprensible y justo -añade el citado autor- que

los tribunales recurran a presunciones hominis para reconocer la existencia de causalidad en esos casos,

cuando ella no es científicamente cierta (Borghetti, Jean-Sébastien, La responsabilicé du fait des

produits. Étude de droit comparé, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, París, 2004, p. 364).

Así, la jurisprudencia francesa no ha hesitado en presumir la causalidad sobre la base de un "conjunto

de indicios" (le Tourneau, Philippe, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz, Paris, 2008, p.

511), criterio que ha empleado particularmente a la hora de establecer la relación causal entre el defecto

de un medicamento y determinadas patologías presentadas por la víctima, teniendo en cuenta, en

particular, la cronología de los sucesos (Corte de Casación, Primera Sala Civil, 22/5/2008, Revue

Trimestrielle de Droit Civil, 2008.492, con nota de Patrice Jourdain; ídem., 9/7/2009, Revue

Trimestrielle de Droit Civil, 2009-723, con nota de Patrice Jourdain. Vid. igualmente Borghetti, op.

cit., p. 368 y ss.). El mismo derrotero ha seguido la jurisprudencia nacional (Cám. Apel. Civ. Com.

Fed., Sala III, 29/08/2005, "Chaves, Miriam B. c. N., J. J. y otros", RCyS, 2005-IX-136; esta cámara,

Sala J, 16/6/2005, "R. Emilio Alberto y otros c/ Centro Gallegio de Buenos Aires y otros", Microjuris,

MJD2798, con nota de mi autoría. Vid.también mi trabajo "Responsabilidad civil en un caso de

transfusión de sangre contaminada", RCyS, año VIII nº VIII, agosto de 2006, p. 42).

Por lo expuesto, entiendo que también se encuentra acreditado el nexo de causalidad entre la neurosis

óptica sufrida por el Sr. R. y la toma del medicamento.

c. Problemas musculares.

La demandada entiende que no se acreditó que el actor haya padecido estos problemas musculares y

que, aun de habérselos demostrado, ellos estarían indicados en el prospecto del Lipobay, lo que

fracturaría el nexo de causalidad.

Con relación al primer aspecto (existencia de los problemas musculares, y relación causal con la

administración del Lipobay), cabe señalar que el Cuerpo Médico Forense, luego de analizar los

distintos estudios de la época de los hechos, concluyó que el incremento leve y transitorio de la

creatinfosfoquinasa (CPK) puede vincularse a la toma de cerivastatina, pero también a otras causas,

como por ejemplo actividad física intensa, traumatismos musculares, aplicación de inyecciones

intramusculares, entre otras (fs. 1982/1983, punto 7). Sobre este punto, asiste razón a Bayer S. A. en

cuanto a que el Cuerpo Médico Forense tuvo en cuenta la biopsia de músculo realizada en el año 2006,

y destacó la indemnidad muscular, sin producción de rabdomiólisis ni degeneración de la fibra

muscular y/o regeneración al tiempo de la realización de aquel estudio. Por último, concluyó que, al

momento del examen, el Sr. Rein no presentaba incapacidad laboral derivada de esa afección (fs.

1983).

Sin embargo, la perito Mastricchio dijo que el actor presentaba daño muscular como secuela de su

antecedente de rabdo miólisis, lo que estaría corroborado por una biopsia muscular que informa fibrosis

muscular leve (fs. 1714 vta., rta. 4ª). La biopsia fue realizada al Sr. R. en el Hospital de Clínicas (fs.

1376) y tuvo este diagnostico: "fibrosis (leve)" (fs. 1350). De idéntico parecer fue el perito Zutel, quien

concluyó que persistían secuelas musculares (fibrosis muscular leve), a las que asignó un 30% de

discapacidad (fs.1400, rtas. 25ª y 26ª).

Asimismo, como ya se dijo, en el prospecto del Baycol puede leerse: "se comunicaron casos de

rabdomiólisis, algunos con insuficiencia renal aguda acompañada de mioglobinuria...se observó

miopatía" (fs. 1133 vta. y 1136 vta.). Y en el prospecto argentino se cita vagamente a la posibilidad de

rabdomiólisis o miopatía (fs. 173). O sea, no es una consecuencia extraña a la cerivastatina.

Es más, el medicamento fue retirado del mercado por Bayer S. A. por las denuncias recibidas de

"miopatía/rabdomiólisis" (fs. 271 y 1225), y el representante legal de esa sociedad dijo al absolver

posiciones que ello se debió a los efectos adversos derivados de la aplicación conjunta de la

cerivastatina y el gemfibrosil, lo cual no podían controlar (fs. 1001, rta. 1ª).

Otro dato importante es que el 26/11/1998 la Dra. Lemme dejó constancia de que el actor se había

quejado telefónicamente de "debilidad muscular" (fs. 386) y el 28/11/1998 la Dra. Duda Harland

solicitó estudios por una posible rabdomiólisis (fs. 125).

Se suma a lo dicho el certificado de discapacidad acompañado en esta instancia en copia certificada por

escribano (fs. 2186/2187, cuya incorporación fue aceptada a fs. 2291), en el cual se consigna a la

"rabdomiólisis" como una de las causas que dieron lugar a su expedición.

Por todos estos elementos, considero que la incapacidad del Sr. R. en este aspecto, así como su

conexión causal con la toma del medicamento elaborado por la demandada, han quedado acreditadas.

Resta tratar, en lo atinente a este aspecto, la defensa de Bayer S.A. relativa a que la dolencia en

cuestión estaba indicada en el prospecto como un posible efecto del Lipobay.

Es cierto que entre las "advertencias y precauciones" del medicamento se dice que raramente se han

descripto durante el tratamiento miopatías y/o mialgias difusas con sensibilidad o debilidad

muscular.No se me escapa que, además, se recomienda consultar inmediatamente al médico en caso de

dolor, sensibilidad o debilidad muscular, especialmente si se acompaña de malestar y fiebre (fs. 173,

"advertencias y precauciones - Músculo" y libro de fs. 172, p. 29). Sin embargo, considero que ello no

resulta suficiente para liberar a la demandada de responsabilidad por los daños ocasionados por esas

secuelas, según lo expongo a continuación.

Ante todo, la información relativa a dichos riesgos es deficiente y no es clara la indicación de los

peligros que traía aparejada la administración del medicamento junto con otros fármacos. Al respecto,

es elocuente el diferente tratamiento del tema que se hace en el prospecto norteamericano del Baycol,

donde se enfatiza en diversos párrafos, y con mucho mayor detalle, la posible relación entre la droga en

cuestión y los mencionados problemas musculares (fs. 1132, 1133 vta./1134 y 1136 vta.).

En segundo término, como ya lo mencioné, la A.N.M.A.T. aseguró que: "ha habido comunicaciones

internacionales de efectos adversos graves por cerivastatina en general, asociada al gemfibrozil y/o por

la administración de dosis elevadas de la primera" (fs. 1116). Es decir que no solo la interacción con

otros fármacos podía provocar los daños sufridos por el actor, sino también las dosis elevadas del

mismo medicamento, y esto último no fue informado en el prospecto del Lipobay. En efecto, en este

último -del año 1997- se lee, en la sección relativa a "sobredosis": "No se dispone de experiencia

relacionada con sobredosis de Cerivastatin" (fs. 173 vta.).

En definitiva, la información relativa a este punto fue parcial e insuficiente, y ello resulta determinante

para -acreditada como está la relación causal entre la toma del medicamento y las afecciones

musculares del actor- poner a cargo de la demandada también la reparación de los perjuicios derivados

de estas últimas.Por lo demás -y solo a mayor abundamiento-, ya señalé que el retiro del medicamento

del mercado genera una presunción de defectuosidad que va incluso más allá de la defectuosa

información, y es sabido que -como lo recordé supra- el proveedor profesional no puede liberarse de la

responsabilidad por productos mediante el uso de advertencias correctas si el daño hubiera podido ser

evitado mediante un correcto diseño o fabricación de aquel (Pizarro, Responsabilidad civil por riesgo

creado y de empresa, cit., t. 2, p. 344).

d. Conclusión.

A la luz de las consideraciones que anteceden, encuentro probado el nexo causal entre la toma del

Lipobay y los daños sufridos por el actor a los que acabo de referirme. Asimismo, y en atención a la

magnitud de tales perjuicios, es presumible que, de haber mediado una suficiente información acerca de

su probable aparición, el actor no habría consumido el producto, o habría explorado -con el debido

consejo médico- otras opciones terapéuticas. Lo cual permite establecer también la necesaria relación

causal entre la defectuosa información y los daños cuya reparación se reclama en autos.

IX. Resta tratar la invocación del hecho del médico como eximente de la responsabilidad del

laboratorio.

La demandada sostiene en esta alzada que hubo mala práxis médica, pues se habría indicado el

medicamento para un caso que no corresponde al actor, no se habrían realizado los estudios previos

necesarios por parte del Dr. Zahler y este, además, habría recetado al actor una dosis elevada.

La primera precisión que cabe efectuar respecto de este punto es que, para poder eximir al sindicado

como responsable, el hecho del tercero que se invoca debe ser la causa exclusiva del daño, pues de lo

contrario, si concurre causalmente con el del demandado, ambos responderán concurrentemente frente

a la víctima, sin perjuicio de las acciones de regreso que correspondan (esta sala, 19/4/2012,

"Duvidovich Gallo, Patricia Adriana c/ Valle de Las Leñas S. A.y otro s/ Daños y Perjuicios", L. n°

587.865, entre muchos otros; Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Hammurabi,

Buenos Aires, 1999, t. 4, p. 298/299; Trigo Represas, Félix A - López Mesa, Marcelo J., Tratado de la

responsabilidad civil, La Ley, Buenos Aires, 2004, t. II, p. 255; CSJN, Fallos, 313:1184 y 317:1139).

En otras palabras, no bastaría a la demandada, para eximirse de responsabilidad, con acreditar la culpa

del facultativo que atendió al actor, sino que debería probar, además, que esa negligencia fue respecto

de ella imprevisible o inevitable. Esta constatación milita ya, a mi juicio, por el rechazo de la defensa

en cuestión, pues al haberse demostrado el carácter defectuoso del producto, y la deficiente

información contenida en el prospecto, la eventual culpa del Dr. Zahler constituiría a lo sumo una

concausa del perjuicio, mas no su causa exclusiva. Es que es previsible que semejantes defectos

produzcan daños a los pacientes, más allá de la buena o mala praxis de los facultativos que los

atienden.

En ese sentido, considero que no puede eximirse el laboratorio echando mano de la teoría del

intermediario experto, como pretende. Bajo esta teoría, las advertencias sobre el uso de un producto

médico, como lo es el Lipobay, deben ser brindadas por el fabricante al médico, y no al paciente. Con

esto cumpliría aquel su deber de información y se liberaría de responsabilidad, más aun si demuestra

que el médico que prescribió el medicamento conocía los riesgos que su consumo presentaba (Sprovieri

- Dell'Oca, op. cit., p. 280 y 342/347).

Este punto de vista parte, a mi juicio, de una base errónea, pues es claro que -más allá de las

informaciones que el fabricante debe proporcionar a los facultativos- las indicaciones de los prospectos

se dirigen también a los pacientes (Parra Lucán, La protección del consumidor frente a los daños, cit.,

p.138). El paciente, en tanto consumidor, tiene un derecho constitucional y legal a obtener información

del proveedor (arts. 42, Constitución Nacional y 4, ley 24.240), y ello obsta a que el fabricante que ha

brindado información errónea o insuficiente pueda escudarse en el hecho del médico para excusar su

responsabilidad. En ese sentido, señala Borghetti que los tribunales franceses han tenido ocasión de

reafirmar que el fabricante de medicamentos, como el de cualquier otro producto, tiene el deber de

informar a los usuarios acerca de los riesgos que presenta el consumo de los fármacos que elabora

(Borghetti, La responsabilité du fait des produits. Étude de droit comparé, cit., p. 362).

Por añadidura, los autores que, en el ámbito nacional, adscriben a alguna versión de la mencionada

teoría del learned intermediary, requieren para que se configure esa eximente que el fabricante haya

advertido al médico sobre la peligrosidad o los riesgos que podría aparejar el uso del producto

(Sprovieri - Dell'Oca, op. cit., p. 348), y en autos no se ha producido ninguna prueba en ese sentido. De

más está decir que la carga respectiva pesaba sobre la demandada, en tanto se trata del sustrato de

hecho de la eximente que invoca (art. 377, CPCCN).

Pero más allá de todas estas consideraciones, es dirimente el hecho de que no hay elementos en autos

que avalen la supuesta mala praxis del médico que atendió al actor.

En efecto, el Sr. R. tenía un elevado nivel de colesterol y de triglicéridos. En el prospecto del Lipobay

se indica que dicho medicamento se aplica al tratamiento de la hipercolesterolemia primaria (fs. 173).

El perito Dr. Coy afirmó que para casos como el que presentaba el Sr. R. se halla indicado el

tratamiento simultáneo de dieta y estatinas. Agregó ese experto que la cerivastatina era una droga

aprobada por la F.D.A. y la A.N.M.A.T. para casos de dislipemias (fs. 1801, rtas. 6ª, 7ª y 8ª).

Además, el perito Coy consideró que prescribir una dosis de 0,2 mg.no era excesivo (fs. 1801, rta. 9ª), y

concluyó que las indicaciones médicas del Dr. Zahler eran adecuadas (fs. 1802/1803, rta. 3ª y 1824

vta., rta. 2ª). Ante las explicaciones solicitadas por la demandada, el experto aseguró que el Sr. R. tenía

ausencia de "signosintomatología" que hiciera sospechar el hipotiroidismo, que no se hallaba

contraindicado el uso de estatinas, y que al tener actualmente el actor elevados valores de colesterol y

triglicéridos, pese a hallarse tratado correctamente por su enfermedad tiroidea, aquella patología sería

"de causa primaria, no secundaria al hipotiroidismo" (fs. 1827 vta., rta. 4ª).

Por otro lado, de la lectura del prospecto del Lipobay surge que no está contraindicado que se pueda

iniciar el tratamiento con una dosis de 0,2 mg/día, lo que puso de resalto el perito Coy (fs. 1827 vta.,

rta. 5ª y 6ª), quien además dijo que por los valores muy elevados de colesterol que presentaba el actor

era adecuado iniciar el tratamiento con esa dosis (fs. 1828, rta. 6ª).

Si bien, como dijimos, el prospecto de E.E.U.U. es posterior al que obra a fs. 173, en aquel se indica

que el Baycol debe suministrarse para casos como el mencionado (fs. 1125/1226). Es más, se puede

leer en la traducción realizada por la perito designada de oficio: "Se comprobó la eficacia de Baycol

para reducir el colesterol plasmático en los hombres y las mujeres, en pacientes con y sin valores

elevados de triglicéridos" (fs. 1129), y luego se dice que ese medicamento está indicado para reducir

los valores de colesterol y triglicéridos, entre otros (fs. 1130 vta., "uso e indicaciones")

También se indica en el prospecto de E.E.U.U. que antes de considerar este tratamiento deberán

excluirse las causas de hipercolesterolemia secundarias, y expresamente se cita al hipotiroidismo (fs.

1131). En el prospecto de Argentina dice: "Antes de iniciar el tratamiento con Lipobay se deberán

excluir las causas secundarias de hipercolesterolemia" (fs.173 vta., "posología y forma de

administración", lo que coincide con el libro editado por Bayer S. A., fs. 172, p. 25, punto 7). Y como

dijo el perito Coy, en el caso del Sr. R. el colesterol era de causa primaria.

En conclusión, la pericia -a cuyo valor probatorio ya he hecho referencia anteriormente- descarta en

forma expresa y fundada que haya existido negligencia de parte del médico que recetó el medicamento

al Sr. R., razón por la cual considero que Bayer S. A. no ha logrado demostrar la fractura del nexo

causal por el hecho de un tercero por quien no debe responder. Esta constatación, sumada a lo ya dicho

acerca de que concurren en el caso los extremos del art. 40 de la ley 24.240, y de la relación causal

entre el defecto del medicamento y los daños sufridos por el actor, me llevan a proponer al acuerdo que

se confirme la sentencia apelada en cuanto consideró civilmente responsable a Bayer S.A. en los

términos de la mencionada norma.

X. Previamente a abocarme al análisis de los rubros indemnizatorios reconocidos en la anterior

instancia -que la parte actora cuestiona en esta alzada-, diré que entiendo que debe rechazarse el

agravio tendiente a obtener una condena de Bayer S. A. a pagar daños punitivos.

En otras oportunidades he señalado que el art. 52 bis de la ley 24.240, cuya aplicación pretende la

actora ante esta instancia, es inconstitucional (vid. mis trabajos "Sobre los denominados ‘daños

punitivos'", LL, 2007-F-1154; comentario al art. 52 bis de la ley 24.240 en Picasso-Vázquez Ferreyra,

Ley de defensa del consumidor comentada y anotada, cit., t. I, p. 593/632, y "La función de la

responsabilidad civil y los daños punitivos" -en coautoría con Alberto J. Bueres-, Revista de Derecho

de Daños, 2011-2, p.21/73). Sin embargo, entiendo que no es preciso recurrir en este caso a tal

declaración, ultima ratio del orden jurídico, pues ello requeriría como presupuesto lógico que la

mencionada norma fuera efectivamente de aplicación al sub lite, cosa que como se verá no sucede.

En efecto, el pedido de imposición de daños punitivos no fue planteado en la instancia de grado, y es

sabido que, so pena de lesión del principio de congruencia, el tribunal de alzada no puede fallar sobre

capítulos no propuestos a la decisión del magistrado de primera instancia (art. 277(ef:LEG1312.277),

CPCCN).

Más allá de ello, el art. 52 bis de la ley 24.240 no estaba vigente al momento de los hechos, pues fue

incorporado a dicho estatuto recién con la sanción de la ley 26.361 (publicada en el Boletín Oficial el

7/4/2008). Ello veda, claramente, su aplicación al caso, en los términos del art. 3 del Código Civil. Es

que no se trata -como erróneamente se sostiene en la expresión de agravios del actor- de la aplicación

de la nueva ley a las consecuencias de una situación o relación jurídica ya existente, sino que lo que se

pretende es avanzar sobre el hecho mismo constitutivo de tal relación jurídica. El hecho que la actora

sindica como constitutivo de la supuesta obligación de pagar la multa civil que pretende consiste en la

comercialización del medicamento, que Bayer dejó de fabricar en el año 2001. Mal podría, entonces,

aplicarse a esos hechos la norma sancionada en 2008, pues a tenor del mencionado art. 3 del Código

Civil las situaciones jurídicas ya constituidas o extinguidas se rigen por la ley bajo la cual se

constituyeron o extinguieron; de otro modo, habría retroactividad (Rivera, Julio C., Instituciones de

derecho civil. Parte general, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2010, t. I, p. 243).

En este sentido, se ha decidido que no puede aplicarse el art.52 bis de la ley 24.240 a conductas

desplegadas con anterioridad a la sanción de la ley 26.361 (esta cámara, Sala D, 22/9/2010, "Ramos,

José Antonio c/ Cía. Financiera Argentina S.A.", RCyS, 2011-IV, 149; ídem., Sala F, 18/11/2009,

"Cañadas Pérez, maría c/ Bankboston N.A.", LL, 2010-A-203).

Por estos motivos, propongo al acuerdo el rechazo del agravio de la parte actora en este punto.

XI. Corresponde ahora analizar las quejas vertidas por las partes respecto a las partidas

indemnizatorias.

a) Incapacidad sobreviniente.

La Sra. juez de grado fijó por este rubro la suma de $100.000 y $50.000 por lesiones físicas y psíquicas,

respectivamente.

Ante esta decisión, el actor pretende que sea elevado el monto reconocido en la anterior instancia, ya

que sería inadecuado, según su parecer, y ensaya un cálculo matemático para demostrarlo. Por el

contrario, la demandada, al contestar los agravios, entiende excesivos esos montos y considera

arbitrario otorgar una suma de dinero a cada punto de incapacidad. Asimismo, sostiene que la

indemnización no debe fijarse sobre la base de la aplicación de fórmulas matemáticas.

Ante todo, entiendo que el reclamo del resarcimiento daño psíquico, y el tratamiento de este rubro por

separado, se funda en una incorrecta apreciación de lo que debe entenderse como daño resarcible. En

efecto, el daño, en sentido jurídico, no se identifica con la lesión a un bien (las cosas, el cuerpo, la

salud, etc.), sino, en todo caso, con la lesión a un interés lícito, patrimonial o extrapatrimonial, que

produce consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales (Calvo Costa, Carlos A., Daño resarcible,

Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 97). En puridad, son estas consecuencias las que deben ser objeto

de reparación (Pizarro, Ramón D. - Vallespinos, Carlos G., Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires,

1999, t. 2, p.640), lo que lleva a concluir en la falta de autonomía de todo supuesto perjuicio que

pretenda identificarse en función del bien sobre el que recae la lesión (la psiquis, la estética, la vida de

relación, el cuerpo, la salud, etc.). En todos estos casos, habrá que atender a las consecuencias que esas

lesiones provocan en la esfera patrimonial o extrapatrimonial de la víctima, que serán, por lo tanto,

subsumibles dentro de alguna de las dos amplias categorías de perjuicios previstas en nuestro derecho:

el daño patrimonial y el moral.

La lesión de la psiquis del actor, entonces, no constituye un perjuicio autónomo y distinto de la

incapacidad sobreviniente. Se trata, en ambos casos, de lesiones -causadas en la psiquis o el cuerpo de

la víctima- que producen una merma en la capacidad del sujeto para realizar actividades

patrimonialmente valorables. Es esta merma, que resulta en una disminución patrimonial (un lucro

cesante), lo que en definitiva constituye el daño resarcible. En sentido concorde, esta sala ha sostenido

en forma reiterada que las consecuencias de la incapacidad física y las de la lesión psíquica deben ser

valorados en forma conjunta, porque los porcentajes incapacitantes padecidos por el damnificado

repercuten unitariamente, lo cual aconseja que se fije una partida indemnizatoria que abarque ambos

aspectos ya que, en rigor, si bien conformarían dos índoles diversas de lesiones, se traducen en el

mismo daño, que consiste, en definitiva, en la merma patrimonial que sufre la víctima por la

disminución de sus aptitudes y para el desempeño de cualquier trabajo o actividad productora de

beneficios materiales (entre muchos otros, 23/02/2012, "Giménez, Victoria Yasmin c. Morales, Pablo y

otros s/daños y perjuicios", LL 18/06/2012 , 9; 01/06/2010, "Amaya, Alfredo Edmundo c. Transporte

Metropolitano General San Martín S.A.", La Ley Online, cita:AR/JUR/43022/2010).

Sentado ello, entiendo que el correcto tratamiento del rubro requiere, como primera medida, definir

adecuadamente a qué tipo de perjuicios se refiere, para examinar, en segundo término, cuál debería ser

el método a seguirse para su valuación.

Desde un punto de vista genérico, Matilde Zavala de González define a la incapacidad como "la

inhabilidad o impedimento, o bien, la dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones

vitales" (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de d años, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, t.

2a, p. 343). Ahora bien, es evidente que esa disminución puede, como todo el resto de los daños

considerados desde el punto de vista "naturalístico" (esto es, desde el punto de vista del bien sobre el

que recae la lesión; vid. Bueres, Alberto J., "El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética,

a la psique, a la vida de relación y a la persona en general", Revista de Derecho Privado y Comunitario,

Daños a la persona, n° 1, Santa Fe, 1992, p. 237 y ss.), tener repercusiones tanto en la esfera

patrimonial como en la extrapatrimonial de la víctima. Este último aspecto no puede, a mi juicio,

subsumirse en la incapacidad sobreviniente, sino que se identifica, en todo caso, con el daño moral.No

coincido, entonces, con quienes engloban en el tratamiento de este rubro tanto a las consecuencias

patrimoniales de la incapacidad como otras facetas relacionadas con lo espiritual (la imposibilidad de

realizar ciertas actividades no lucrativas que llevaba adelante la víctima, tales como deportes y otras

atinentes al esparcimiento y la vida de relación), pues tal tesitura importa, en puridad, generar un doble

resarcimiento por el mismo perjuicio, que sería valorado, primero, para fijar la indemnización por

incapacidad sobreviniente, y luego para hacer lo propio con el daño moral.

De modo que el análisis a efectuar en el presente acápite se circunscribirá a las consecuencias

patrimoniales de la incapacidad sobreviniente, partiendo de la premisa -sostenida por la enorme

mayoría de la doctrina nacional, lo que me exime de mayores citas- según la cual la integridad física no

tiene valor económico en sí misma, sino en función de lo que la persona produce o puede producir. Se

trata, en última instancia, de un lucro cesante actual o futuro, derivado de las lesiones sufridas por la

víctima (Pizarro-Vallespinos, Obligaciones, cit., t. 4, p. 305).

Establecidos de ese modo la naturaleza y los límites del rubro en estudio, y a fin de dar respuesta a los

planteos efectuados por las partes al respecto, corresponde hacer una breve referencia al método a

utilizar para su valuación.

Sobre el punto, me he expedido reiteradamente en el sentido de que, para el cálculo de las

indemnizaciones por incapacidad o muerte, debe partirse del empleo de fórmulas matemáticas, que

proporcionan una metodología común para supuestos similares. Como dicen Pizarro y Vallespinos:

"No se trata de alcanzar predicciones o vaticinios absolutos en el caso concreto, pues la existencia

humana es por sí misma riesgosa y nada permite asegurar, con certidumbre, qué podría haber sucedido

en caso de no haber ocurrido el infortunio que generó la incapacidad o la muerte. Lo que se procura es

algo distinto:efectuar una proyección razonable, sin visos de exactitud absoluta, que atienda a aquello

que regularmente sucede en la generalidad de los casos, conforme el curso ordinario de las cosas.

Desde esta perspectiva, las matemáticas y la estadística pueden brindar herramientas útiles que el

juzgador en modo alguno puede desdeñar" (op. cit., t. 4, p. 317).

Es que no debe olvidarse que el principio de reparación integral -que, como lo ha declarado

reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene status constitucional (Fallos, 321:487 y

327:3753, entre otros)- importa, como lógica consecuencia, que la indemnización debe poner a la

víctima en la misma situación que tenía antes del hecho dañoso (arg. art. 1083, Código Civil). Así las

cosas, teniendo en cuenta que el rubro en estudio implica a fin de cuentas una pérdida económica, y que

el resarcimiento se fijará en dinero -que, huelga decirlo, se cifra numéricamente-, nada resulta más

adecuado que el empleo de cálculos matemáticos para tratar de reflejar de la manera más exacta posible

el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado.

Resulta aconsejable, entonces, la utilización de criterios matemáticos que, partiendo de los ingresos

acreditados por la víctima (o de la valuación de las tareas no remuneradas que ella llevaba a cabo y se

vio total o parcialmente imposibilitada de continuar desarrollando en el futuro), y computando

asimismo sus posibilidades de incrementos futuros, lleguen a una suma tal que, invertida en alguna

actividad productiva, permita a la víctima obtener mensualmente (entre ese margen de beneficios y el

retiro de una porción del capital) una cantidad equivalente a aquellos ingresos frustrados por el hecho

ilícito, de modo tal que ese capital se agote al término del período de vida económicamente activa que

restaba a la damnificada.Así se tiene en cuenta, por un lado, la productividad del capital y la renta que

puede producir, y, por el otro, que el capital se agote o extinga al finalizar el lapso resarcitorio (Zavala

de González, op. cit., t. 2a, p. 521).

Si bien los fallos y los autores emplean distintas denominaciones (fórmulas "Vuoto", "Marshall", "Las

Heras-Requena", etc.), se trata en realidad, en todos los casos, de la misma fórmula, que es la conocida

y usual ecuación para obtener el valor presente de una renta constante no perpetua (Acciarri, Hugo -

Testa, Matías I., "La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar

indemnizaciones por incapacidad y muertes", LL, 9/2/2011, p. 2).

Siguiendo la formulación propuesta por los autores citados en último término, emplearé la siguiente

expresión de la fórmula:

C = A.(1+i)ª -1

i.(1+i)ª

Donde "C" es el capital a determinar, "A" la ganancia afectada, para cada período, "i" la tasa de interés

a devengarse durante el período de extracción considerado, decimalizada (emplearé una tasa del 4%), y

"a" el número de períodos restantes hasta el límite de la edad productiva o la expectativa de vida

presunta de la víctima.

Sin embargo, también cabe subrayar que estas pautas de cálculo no tienen por qué atar al juzgador, sino

que conducen, simplemente, a una primera aproximación, a un umbral, a partir del cual el juez puede y

debe realizar las correcciones necesarias atendiendo a las particularidades del caso concreto

(Pizarro-Vallespinos, op. cit., t. 4, p. 318; Zavala de González, op. cit., t. 2a, p. 504). En otras palabras,

no corresponde otorgar a la víctima, sin más, la suma que en cada caso resulte de la aplicación de la

fórmula mencionada, sino que ella servirá simplemente como pauta orientadora para, a partir de allí,

arribar a un justo resarcimiento según las circunstancias de la causa.Ahora bien, en el sub lite, como lo

señalé, el perito Zutel y la perito Mastricchio, a solicitud de la magistrada de grado, unificaron los

porcentajes de incapacidad otorgados al Sr. R. de la siguiente manera: 45% por las secuelas

endocrinológicas por su cuadro de tiroiditis de Hashimoto y 18% por la disminución de la agudeza

visual del ojo izquierdo (fs. 1906). Sin embargo, con relación a esto último, el Cuerpo Médico Forense,

a cuya opinión doy prevalencia en este punto, otorgó por la lesión en el ojo izquierdo un 13,34% (fs.

1983). Además, el perito Zutel, por las secuelas musculares del Sr. R., estimó un 30% de incapacidad

(fs. 1400, rta. 25ª).

Por su parte, en la faz psíquica se realizaron dos pericias, una psicológica y otra psiquiátrica.

La perito psicóloga constató, luego de realizar los estudios pertinentes (fs. 1252/1264), una lesión

psíquica en el actor, que describió como: "cuadro de depresión reactiva de tipo moderado" (fs. 1267,

punto "B", rtas. 2 y 3). Otorgó un grado de incapacidad del 30%, según el Baremo Nacional Decreto

478/98 (fs. 1320).

El actor solicitó a la perito que aclarara distintos baremos que utilizó en la pericia (fs. 1297), y el

demandado observó el dictamen a fs. 1302/1305, todo lo cual fue, a mi entender, satisfactoriamente

contestado por la especialista a fs. 1320/1322.

Por otro lado, el perito psiquiatra designado de oficio diagnosticó una reacción vivencial anormal con

manifestaciones fóbicas post traumáticas y ligera depresión, y llegó a la conclusión de que el Sr. R.

padece una incapacidad del 20%, según el Baremo Nacional Decreto 659/96 (fs. 1745 bis y 1758).

Afirmó el perito que el cuadro descripto guardaba relación con los hechos relatados en la demanda (fs.

1758).

Esta experticia fue impugnada por Bayer S. A. a fs. 1748/1753, lo que mereció la contestación del

perito a fs. 1758.En este caso, nos encontramos ante el mismo supuesto analizado para las pericias

médicas, ya que las impugnaciones no se encuentran avaladas por un consultor técnico y no hay prueba

de mayor peso que me haga dudar de la corrección de la pericia.

Es más, ambas pericias coinciden en la lesión sufrida por el Sr. R., y discrepan solo en el porcentaje de

incapacidad correspondiente a aquella. A raíz de un pedido expreso de la Sra. juez de grado (fs. 1904

vta.), la perito Silva explicó que tal diferencia se debía a los distintos baremos considerados por los

expertos, y destacó que ambos peritos coincidían en diagnosticar al actor una lesión de grado III (fs.

1905).

Por otra parte, el Sr. R. no acreditó sus ingresos mensuales, al momento del hecho, en forma fehaciente.

Así las cosas, se justifica estimarlos acudiendo a la facultad que otorga a los magistrados el art. 165 del

CPCCN. De todos modos, cabe recordar que la carga de la prueba del daño -y de su monto- pesa sobre

el actor (art. 377, CPCCN), que es quien debe cargar con las consecuencias del incumplimiento de ese

onus. En ausencia de prueba concreta del monto del perjuicio, y si bien puede acudirse a la precitada

facultad judicial, debe evitarse que la suma a concederse pueda redundar en un enriquecimiento

indebido de la víctima. Por consiguiente, partiré para efectuar el cálculo de un ingreso mensual de $600

al tiempo en que sucedieron los hechos (año 1998).

En función de lo expuesto, teniendo en cuenta la suma mencionada, así como las posibilidades de

progreso económico del actor, en base a las paut as que resultan de la fórmula aludida precedentemente

-adaptadas a las particularidades del caso-, y en uso de las facultades conferidas por el art.165 del

CPCCN, entiendo que los importes establecidos para enjugar la partida en la sentencia de grado son

algo reducidos, por lo que propongo su elevación a la suma de doscientos mil pesos ($ 200.000.-).

b) Daño moral.

Se confirió al actor en la anterior instancia la suma de $100.000 por daño moral.

El Sr. R. considera exiguo el monto otorgado por la Sra. juez de grado y pide que se incremente.

Además, solicita que se imponga una suma con carácter de sanción, que sea ejemplar, no solo para

Bayer S. A., sino también para que otros laboratorios no menosprecien los derechos a la salud y

seguridad de los usuarios argentinos.

La demandada pide que se rechace el agravio. En primer lugar, porque el pedido de un monto punitivo

dentro de este rubro sería extemporáneo, pues no se solicitó en la demanda, y en segundo término,

porque sería improcedente, ya que el daño moral tendría un carácter resarcitorio y no punitivo.

A esta altura del desarrollo doctrinal y jurisprudencial argentino, es una verdad de Perogrullo que las

sumas que los jueces mandan pagar por "daño moral" tienen una naturaleza resarcitoria, y no punitiva

(CSJN, Fallos, 308:1160; Pizarro-Vallespinos, op. cit., t. 2, p. 678; Borda, Guillermo A., Tratado de

derecho civil. Obligaciones, 9a ed., actualizada por Alejandro Borda, Buenos Aires, 2008, t. I, p. 199;

Vázquez Ferreyra, Roberto, "Carácter resarcitorio de la indemnización del daño moral", JA, 2/1/1985;

Zavala de González, op. cit., t. 4, p. 197; Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Lerner, Córdoba, 1992, p.

212 y ss.; Cazeaux, pedro N. - Trigo Represas, Félix A., Derecho de las obligaciones, La Ley, Buenos

Aires, 2010, t. I, p. 409; Pizarro, Ramón D., Daño moral. Prevención. Reparación. Punición. El daño

moral en la diversas ramas del derecho, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 103; Bustamante Alsina,

Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 208/209;

Trigo Represas, Félix A.- López Mesa, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, la Ley, Buenos

Aires, 2011, t. II, p. 163). Por lo demás, he señalado en diversas oportunidades que la punición de

conductas que se consideran socialmente nocivas no es una finalidad de la responsabilidad civil, o más

ampliamente, del derecho de daños, cuyas únicas funciones consisten en la reparación de los daños

injustamente sufridos, y eventualmente, en su prevención por la vía de la tutela civil inhibitoria (vid.

mis trabajos La singularidad de la responsabilidad contractual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, p.

14/16, y "Sobre los denominados daños punitivos", op. y loc. cit.; Bueres-Picasso, "La función de la

responsabilidad civil y los daños punitivos", op. y loc. cit.).

Desechada entonces la posibilidad de considerar al daño moral como una pena, cabe analizar su

procedencia en el caso desde un punto de vista exclusivamente resarcitorio.

En palabras de Pizarro: "El daño moral importa (...) una minoración en la subjetividad de la persona,

derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa

del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una

lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que

se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial" (Pizarro, Daño

moral., cit., p. 31).

En lo que atañe a su prueba, cabe señalar que, a tenor del principio que sienta el art.377 del CPCCN, se

encuentra en cabeza del actor la acreditación de su existencia y magnitud, aunque, en atención a las

características de esta especial clase de perjuicios, sea muy difícil producir prueba directa en ese

sentido, lo que otorga gran valor a las presunciones (Bustamante Alsina, Jorge, "Equitativa valuación

del daño no mensurable", LL, 1990-A-655).

Así las cosas, teniendo en cuenta las lesiones sufridas por la víctima, que ya fueron ampliamente

tratadas en el presente voto, así como los demás malestares y angustias que un evento como el de autos

pudo haber generado en una persona con las condiciones del actor (41 años al momento de los hechos,

casado con dos hijos -según las declaraciones de fs. 3 vta. y 4, en ambos casos rta. 4ª, del beneficio de

litigar sin gastos-), considero razonable otorgar el monto total reclamado en la demanda, es decir, la

cantidad de $100.000.

Si bien en esta instancia el actor pretende la elevación de ese monto, lo cierto es que nadie mejor que el

damnificado puede justipreciar el daño moral que padeció, en atención a la naturaleza subjetiva y

personal de este perjuicio. Y si bien el reclamo se sujetó a lo que en más o en menos resultare de la

prueba, lo cierto es que las producidas en autos no arrojan elementos adicionales a los que pudo haber

tenido en cuenta el actor al demandar, respecto de este punto.

En definitiva, considero pertinente confirmar el monto reconocido en la anterior instancia para enjugar

esta partida, y así lo propongo al acuerdo.

XII. Por último, el actor se queja por la imposición de las costas por su orden respecto de la excepción

de prescripción que rechazó la Sra. juez de grado. En sentido contrario, Bayer S. A. solicita que se

rechace el agravio, porque la situación legislativa y jurisprudencial del año 2003 (momento en el que

interpuso esa defensa) era muy distinta a la actual.La magistrada de grado, cuando resolvió la

excepción de prescripción opuesta por la parte demandada -punto que se encuentra firme-, impuso las

costas por su orden, debido a que la situación era dudosa y a que hizo una interpretación favorable al

mantenimiento de la acción. Se fundó en el art. 68, segundo párrafo, del CPCCN.

En la sentencia en crisis se aplicó el art. 50 de la ley 24.240 en su antigua redacción, que preveía un

plazo de 3 años de prescripción, el cual comenzó a correr el 26/10/1998 y fue suspendido por un año a

causa de la mediación celebrada a fs. 3 (2/8/1999), razón por la cual dicho término no se encontraba

cumplido al momento de interponerse el beneficio de litigar sin gastos y las diligencias preliminares

(29/5/2002).

Es cierto que Bayer S. A. pudo haber desistido de esta defensa luego de haber tomado conocimiento de

los procesos antes citados, pero la cuestión no deja de ser dudosa, pues la ley 25.661 fue publicada en

el Boletín Oficial el 17/10/2002, poco antes de que Bayer S. A. contestara la demanda y tiempo

después de llevarse a cabo la mediación (2/8/1999).

Por consiguiente, opino que debería rechazarse el agravio en este sentido y confirmarse la sentencia en

crisis en cuanto impuso las costas por su orden.

XIII. En atención al éxito obtenido en esta instancia por cada una de las partes, juzgo que las costas de

alzada deberían imponerse en un 30% a la parte actora, y el otro 70% deberá estar a cargo de la

demandada (art. 68 del CPCCN).

XIV.En consecuencia, si mi voto fuere compartido, propongo a mis colegas que se rechace el recurso

de apelación deducido por la demandada y se estime el del actor exclusivamente en lo atinente al monto

de la "incapacidad sobreviniente". En consecuencia, mociono que se modifique la sentencia apelada en

el sentido de fijar una única suma por "incapacidad sobreviniente" -comprensiva de la incapacidad

física y la psíquica- por un importe de $ 200.000.-, y se la confirme en todo lo demás que decide y fue

objeto de apelación y agravios. Con costas de esta alzada en un 30% a cargo del actor y en un 70% a

cargo de Bayer S.A.

Finalmente, propicio diferir la regulación de los honorarios profesionales para una vez que hayan sido

fijados los correspondientes a la primera instancia.

A la misma cuestión, el Dr. Li Rosi dijo:

Adhiero al muy fundado voto del Sr. Juez preopinante con una aclaración referida al mecanismo de

cálculo del resarcimiento por la incapacidad sobreviniente pues, en tanto el voto que antecede propicia

el empleo de criterios de cálculos matemáticos, el suscripto ha reiteradamente sostenido que la

reparación, cualquiera sea su naturaleza y entidad, desde seguir un criterio flexible, apropiado a las

circunstancias singulares de cada caso, y no ceñirse a cálculos basados en relaciones actuariales,

fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, desde que el juzgador goza en esta materia de un margen

de valoración amplio (conf. esta Sala, libres n° 509.931 del 7/10/08, n° 502.041 y 502.043 de3l

25/11/03, 514.530 de3l 8/12/09, 585.830 del 30/03/12, entre muchos otros).

Sin embargo, dado que finalmente la suma propiciada resulta a mi juicio ajustada a las particularidades

del caso, es que, más allá del criterio a través del cual se haya arribado a tal monto, adhiero al resultado

finalmente obtenido.

Con esta aclaración, repito, adhiero al voto del Dr. Sebastián Picasso.

A la misma cuestión el Dr. Molteni dijo:

Con la misma salvedad que formula el Dr.Li Rosi adhiero al estudioso voto del Dr. Picasso.

Con lo que terminó el acto.

Es copia fiel de su original que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala "A" de la Excma. Cámara

Nacional de Apelaciones en lo Civil. FDO. FERNANDO P. CHRISTELLO (SEC.)

Buenos Aires, agosto22de 2012

Y VISTOS:

Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, SE RESUELVE: modificar la

sentencia apelada en el sentido de fijar una única suma por "incapacidad sobreviniente" -comprensiva

de la incapacidad física y la psíquica- por un importe de PESOS DOSCIENTOS MIL ($ 200.000.-), y

confirmarla en todo lo demás que decide y fue objeto de apelación y agravios. Las costas de alzada se

imponen en un 30% al Sr. R., y en el restante 70% a Bayer S. A.

Difiérese la regulación de los honorarios profesionales para una vez que hayan sido fijados los

correspondientes a la primera instancia.

Notifíquese y devuélvase.

SEBASTIÁN PICASSO

RICARDO LI ROSI

(CON AMPLIACIÓN DE FUNDAMENTOS)

HUGO MOLTENI

(CON AMPLIACIÓN DE FUNDAMENTOS)

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