jueves, 17 de mayo de 2012

MALA PRAXIS: SUMINISTRO DE MEDICAMENTO CONTRAINDICADO PARA EL PACIENTE

Sumario:


1.-Corresponde confirmar la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios, incoada por la actora contra el sanatorio demandado por responsabilidad médica, puesto que se ha demostrado suficientemente que al paciente -quien posteriormente fallece- se le administró un potente analgésico -contraindicado para personas mayores de 65 años, siendo que el paciente tenía 84- y con aptitud para provocar serias complicaciones -sin que ello se hallase justificado y sin que médico alguno lo prescribiese, incumpliendo de esta manera el deber de seguridad que pesaba sobre la entidad demandada.

2.-Corresponde desechar el agravio esgrimido por la demandada quien sostiene que no existía una contraindicación del medicamento, sino una mera advertencia, pues más allá de que en uno u otro caso se desoyó el consejo dado por el propio fabricante, el respectivo prospecto que distingue entre tales contraindicaciones y advertencias inserta la referencia a los mayores de 65 años precisamente entre las primeras.

3.-No procede el intento de justificar la negligencia impetrado por el nosocomio demandado -de suministrar un medicamento contraindicado para personas mayores de 65 años- en cuanto afirma que la administración del medicamento se hizo con indicación médica, pues no existe constancia alguna en la historia clínica que así lo acredite; cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha destacado que la constancia documental que emana de la historia clínica se convierte en un instrumento de decisiva relevancia para la solución de un litigio de mala praxis, ya que es un medio de prueba que permite observar la evolución del paciente, calificar los actos médicos realizados conforme a estándares y coopera para establecer la relación de causalidad entre el hecho de la persona o de la cosa y el daño.

4.-La constancia documental que emana de la historia clínica se convierte en un instrumento de decisiva relevancia para la solución de un litigio de mala praxis, ya que es un medio de prueba que permite observar la evolución del paciente, calificar los actos médicos realizados conforme a estándares y coopera para establecer la relación de causalidad entre el hecho de la persona o de la cosa y el daño. De allí que sus irregularidades importan el incumplimiento del deber de información que se exterioriza a través de este documento y no puede sino ir en desmedro de quien estaba obligado a su confección; el carácter incompleto y por tanto irregular de una historia clínica -y con mayor razón su alteración, como en el presente caso- constituye presunción en contra de una pretensión eximitoria de la responsabilidad profesional, pues de otro modo el damnificado por un proceder médico carecería de la documentación necesaria para concurrir al proceso en igualdad de posibilidades probatorias.

5.-En el caso se ha incumplido con el deber de seguridad que pesaba sobre la entidad demandada, se trata de un deber paralelo de seguridad que, más allá del genérico neminem laedere, encuentra fundamento bastante en la primera parte del art. 1198 del CCiv. y que consiste en resguardar la indemnidad del paciente mediante la eficiente prestación asistencial, pues no solo debe brindársele la atención necesaria, sino que además ello debe hacerse en la forma más segura posible, lo que no ha ocurrido en el caso de autos.

6.-Quien contrae la obligación de prestar un servicio -en este caso, de asistencia a la salud- lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular, asimismo, cabe recordar que, el adecuado funcionamiento del sistema médico asistencial no se cumple tan solo con la yuxtaposición de agentes y medios o con su presencia pasiva o su uso meramente potencial, sino que resulta imprescindible, además, que todos ellos se articulen activamente en cada momento y en relación a cada paciente; cada individuo que requiere atención médica pone en acción todo el sistema y un acto en cualquiera de sus partes, sea en lo que hace a la faz de la prestación médica en sí como a la faz sanitaria, sea en el control de una y otra, en la medida en que pudiera incidir en el restablecimiento del paciente, demorándolo, frustrándolo definitivamente o tornándolo más difícil, más riesgoso, más doloroso, necesariamente ha de comprometer la responsabilidad de quien tiene a su cargo la dirección del sistema y su control.
Fallo:
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 19 días de Marzo de Dos Mil Doce, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: "L., N. c/ CONGREGACIÓN HIJAS DE SAN CAMILO s/ DAÑOS Y PERJUICIOS", respecto de la sentencia de fs. 551/562, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CARLOS CARRANZA CASARES-CARLOS ALFREDO BELLUCCI-BEATRIZ AREÁN.-

A la cuestión planteada el Señor Juez de Cámara Doctor Carranza Casares dijo:

I.- El primero de marzo de 2003, a las 16 horas falleció León Silberman mientras se encontraba internado en el Sanatorio San Camilo.

A raíz de ello su viuda, N. L., inició el presente juicio por daños y perjuicios contra Congregación Hijas de San Camilo y Fundación Co. Me. I., en el que recayó sentencia condenando a las demandadas y a la citada Paraná de Seguros, en la medida del contrato, al pago de $ 200.000 más intereses y costas.

A tal efecto, después de caracterizar la responsabilidad médica, sobre la base de lo dictaminado por el perito designado de oficio manifestó que el suministro de un analgésico antiinflamatorio sin orden de facultativo ni estudios previos y que se hallaba contraindicado, había sido determinante en el desenlace fatal. Añadió que a través del peritaje caligráfico se había verificado que la historia clínica había sido alterada para tratar de justificar la aplicación del fármaco.

II.- El fallo fue recurrido por la congregación demandada y por la aseguradora.

La primera en su memorial de fs.599/603 -cuyo traslado no fue contestado- expresa que no se ha probado el nexo causal entre el suministro del medicamento y el fallecimiento; que la actora se encontraba en mejor posición para establecer la causa del deceso; que la alteración de la historia clínica no implica, por sí, que se estuviese produciendo un perjuicio al paciente o que se tratara de ocultar algún tipo de información, y que el fármaco no se hallaba contraindicado, sino que existía solo una advertencia por la falta de experiencia suficiente en su uso.

La segunda al presentar a fs. 592/597 sus fundamentos -tampoco respondidos- manifiesta que la medicina contó con indicación de un galeno; que aun si se le hubiese aplicado un test previo -que estima como innecesario- las complicaciones graves por su suministro no habrían sido evitables en la totalidad de los casos, y que no se ha acreditado el vínculo causal. Cuestiona los montos indemnizatorios, los intereses y pide se aclare la aplicación de la franquicia pactada.

III.- Supuesta la cuestión de la autoría -que en el caso no ha sido cuestionada-, el deber jurídico infringido por un facultativo o por una institución asistencial puede resultar de las propias convenciones contenidas en el contrato de atención médica o bien tratarse simplemente del deber jurídico genérico no dañar (cf. Trigo Represas, Félix A., López Mesa, Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, t. II, p. 354/355), que constituye un principio -de rango constitucional- común a las órbitas de responsabilidad contractual y extracontractual (cf. Fallos: 308:1118).

La culpa médica, como es sabido, consiste en la omisión de las diligencias exigidas por la naturaleza del deber profesional asumido y que corresponde a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 512 del Código Civil) cuyo grado de responsabilidad ha de estimarse por la condición especial del agente (art.909 del Código Civil).

Para establecer tal culpabilidad uno de los elementos decisivos consiste en desentrañar si ha existido un incumplimiento de las reglas del arte de curar (lex artis).

Después de valorar en concreto la naturaleza de la obligación y tales circunstancias, el tipo de comparación será el de un profesional prudente y diligente de la categoría o clase en que quepa encuadrar la conducta del deudor en cada caso concreto (cf. Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires,1980, t. IV-B, p. 145, n° 2826; Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1994, t. 2, p. 94 y ss.; Lorenzetti, Ricardo Luis, Responsabilidad civil de los médicos, Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1997, t. I, p. 461 y ss.; Calvo Costa, Carlos Alberto, Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 142 y ss.)

A fin de verificar tal extremo en este tipo de pleitos, como no es difícil advertir, resulta decisiva la prueba pericial médica, pues la apreciación de los hechos controvertidos -a la luz de la conducta debida- suele requerir de conocimientos técnicos y científicos especiales (art. 457 del Código Procesal).

Bajo tales premisas se advierte que, en el caso, el perito designado de oficio dictaminó a fs. 355/360 que la causa del deceso había sido una falla cardiorespiratoria aguda posterior a la aplicación de la droga Ketorolac, que no había sido prescripta por médico alguno. Expresó que la administración de ese fármaco aparecía como determinante de ese desenlace fatal y que estaba contraindicado para personas mayores de 65 años.Y añadió que le llamaba la atención que, de acuerdo con la historia clínica, un paciente severamente enfermo como el marido de la actora no hubiera recibido ni atención ni controles médicos entre las 17.50 del 30 de abril y las 7.20 del día siguiente.

Al responder a fs. 400 la impugnación de la citada en garantía -única parte que observó el dictamen- explicó que el shock anafiláctico por aplicación del aludido antiinflamatorio surgía como complicación posible del informe del ANMAT. Y agregó que el uso de ese fármaco no se hallaba justificado porque no se advertían motivos para ello y porque existían advertencias en contrario en el prospecto en lo atinente a pacientes añosos.

Como se ha señalado en reiteradas oportunidades, para que las observaciones planteadas contra los dictamenes periciales puedan ser consideradas es necesario arrimar al expediente probanzas de similar o mayor rigor técnico o científico, que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje (arts. 386 y 477 del Código Procesal; Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1972, t. IV, n. 514, p. 720; C.N.Civ., esta sala, L. 460.229, del 1/11/06), requisitos que no se verifican en estos autos ya que la sola remisión a impugnaciones formuladas precedentemente que han sido respondidas por el experto (fs. 400) no satisfacen aquellos requerimientos y ningún elemento técnico o científico crítico nuevo se ha introducido en el memorial (cf. C.N.Civ., esta sala, L. 522.832, del 25/9/09, y L. 583.604, del 22/11/11; entre muchos otros).

Me parece vano el intento de sostener que no existía una contraindicación del medicamento, sino una mera advertencia. Más allá de que en uno u otro caso se desoyó el consejo dado por el propio fabricante, el respectivo prospecto que distingue entre tales "contraindicaciones" y "advertencias" inserta la referencia a los mayores de 65 años precisamente entre las primeras.Otro tanto cabe decir de la afirmación atinente a que se contaba con indicación médica, pues no existe constancia alguna en la historia clínica que así lo acredite .

El agregado inserto en la hoja de evolución de enfermería (fs. 263 vta.) "paciente dolorido se comunica a médico de guardia" ha sido intercalado extemporáneamente con el objeto de justificar la administración del analgésico, como bien explica la sentencia sobre la base del peritaje caligráfico de fs. 251/260.

Además, la propia aseguradora recurrente ya había admitido a fs. 392 vta. que no se había contado con indicación médica.

Tampoco erosiona la argumentación del fallo la circuntancia relativa a que los test previos a la administración de Ketorolac no permiten descartar absolutamente una reacción adversa, toda vez que la condena no se sustenta en la falta de implementación de tales exámenes previos, sino en la aplicación en sí del medicamento contraindicado.

En definitiva se ha demostrado suficientemente que al paciente se le administró un potente analgésico -contraindicado para personas mayores de 65 años (tenía 84) y con aptitud para provocar serias complicaciones (ver Disposición ANMAT N° 388/93)- sin que ello se hallase justificado y sin que médico alguno lo prescribiese.

Reafirma aun más lo concluido el hecho de que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha destacado que la constancia documental que emana de la historia clínica se convierte en un instrumento de decisiva relevancia para la solución de un litigio de mala praxis, ya que es un medio de prueba que permite observar la evolución del paciente, calificar los actos médicos realizados conforme a estándares y coopera para establecer la relación de causalidad entre el hecho de la persona o de la cosa y el daño.De allí que sus irregularidades importan el incumplimiento del deber de información que se exterioriza a través de este documento y no puede sino ir en desmedro de quien estaba obligado a su confección.

Recuerda el máximo tribunal que tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado que el carácter incompleto y por tanto irregular de una historia clínica -y con mayor razón su alteración, como en el presente- constituye presunción en contra de una pretensión eximitoria de la responsabilidad profesional, pues de otro modo el damnificado por un proceder médico carecería de la documentación necesaria para concurrir al proceso en igualdad de posibilidades probatorias (cf. Fallos: 324:2689).

Esta presunción en contra de la pretensión eximitoria de la responsabilidad médica (cf. C.N.Civ., sala J, "Gulman, Leonardo R. c/ Regina Mater S.R.L. y otro" , del 28/3/08, en Lexis N° 70045048; CNCiv., Sala A, "I., L.B. c/ Intercorp S.A.", del 12/09/2003, La Ley, 2004-B, 505; Lorenzetti, Ricardo L., Responsabilidad civil de los médicos, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1997, t. II, p. 245; Andorno, Luis O. "Responsabilidad civil médica. Deber de los facultativos. Valor de las presunciones judiciales. Responsabilidad de las clínicas y establecimientos médicos", en Jurisprudencia Argentina1990-II-73) o presunción hominis en su contra (cf. C.N.Civ., sala H, L. 188.998, del 18/9/96; íd., sala I, L. 78.917, del 27/8/91; íd., sala D, "Zolotnyki, Julio M. c/ ELMA y otro", del 28/6/07 en Lexis N° 35022251; Taraborrelli, José N., Magnoni, Christian Mariano, "La historia clínica y su valor probatorio", en La Ley 2009-D, p. 832; Hersalis, Marcelo, Magri, Eduardo O., Sica, Josefina Rita, "La causalidad y la imputablidad, con especial referencia a la historia clínica. ", en La Ley 2005-A, p. 397; Garay, Oscar Ernesto, "Negligencia, informe pericial y la importancia de la Historia Clínica en la Responsabilidad Profesional Médica", en Responsabilidad Civil y Seguros, 2006, p.448) o de culpabilidad (cf. C.N.Civ., esta sala, del 26/09/00, La Ley, 2001-A, 118 y L. 476.218, del 20/11/07; íd., sala I, "Villalba, Yolanda N. y otros c/ Roasio y otros", del 5/10/04, en La Ley del 30/12/04; íd., sala C, L. 9448, del 28/5/97), entraña la consecuente inversión de la carga probatoria (cf. C.N.Civ., sala E, "B. de G., M. y otro c/ Sanatorio Agote y otros", del 31/3/08, en La Ley online AR/JUR/2839/2008; íd., sala E, "R.G., W. y otros c/ Ciudad de Buenos Aires", del 28/2/07, en La Ley online AR/JUR/237/2007; íd., sala B., "R. de F. J. M. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, del 31/3/06 en Lexis N° 35003429; Barraza, Javier Indalecio, "Historia Clínica. Su incidencia en la responsabilidad médico profesional, breve análisis de la importancia del citado documento", en La Ley 2000-A, p. 1711; Savarese, Lucía Graciela, "Historia clínica. Encuadre probatorio. Responsabilidad médica. Responsabilidad omisiva", en El Derecho 216, p. 642).

La mentada presunción encuentra, asimismo, base normativa en lo previsto en los arts. 163, inc. 5° y 388 del Código Procesal, en la ley 17.132 y su decreto reglamentario 6216/67 (esp. art. 40) y, actualmente -aunque no resulta aplicable al caso pues no se hallaba vigente al tiempo que ocurrieron los hechos que originaron este pleito- en la ley 26.529 .

Además, en el caso se ha incumplido con el deber de seguridad que pesaba sobre la entidad demandada.

En efecto, esta obligación, por lo general tácita, de seguridad ha sido reiteradamente reconocida por nuestros tribunales (cf. C.N.Civ., sala A, L. 318.429, del 5/7/02; sala B, L. 245.234, del 27/11/98, y L. 433.004, del 31/3/06; sala C, L. 286.795, del 5/9/00; sala D, L.29.206, del 24/6/99; Sala E, L. 57.001, del 26/4/10; sala F, L. 458.826, del 19/3/07; sala H, L. 188.998, del 18/9/96; sala I, L. 49.783, del 9/12/98; sala J, L. 79.627, del 16/10/01; sala K, L. 42.250, del 17/4/06, L. 90.241, del 29/8/08 y L. 19.338, del 26/2/10; sala M, L. 497.011, del 3/9/08) y por nuestra doctrina (cf. Bustamante Alsina, J., "Responsabilidad civil de los médicos en el ejercicio de su profesión", en La Ley 1976-C, 67; Mayo, J., "Sobre las denominadas obligaciones de seguridad" en La Ley 1984-B, 949; Bueres, A. J., Responsabilidad civil de los médicos, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 327; Vázquez Ferreira, R., "La obligación de seguridad" y Saux, E., "La obligación de seguridad en los vínculos contractuales", en Responsabilidad Civil. Doctrinas Esenciales, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1263 y 1253; Garay, O., La responsabilidad civil de los médicos, Ed. La Ley, Buenos Aires, p. 776; López Herrera, E., Teoría general de la responsabilidad civil, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 590; Calvo Costa C., Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 67).

Se trata de un deber paralelo de seguridad que, más allá del genérico neminem laedere, encuentra fundamento bastante en la primera parte del art. 1198 del Código Civil (cf. C.N.Civ., esta sala, L. 354.406, del 25/6/03; L. 466.039, del 19/3/07; L. 553.730, del 31/8/10) y que consiste en resguardar la indemnidad del paciente mediante la eficiente prestación asistencial, pues no solo debe brindársele la atención necesaria, sino que además ello debe hacerse en la forma más segura posible (cf. C.N.Civ., esta sala, el referido L.354.406 y sus citas), lo que no ha ocurrido en el caso.

Hago notar que para arribar a esta conclusión ni siquiera es necesario sostener que el deber incumplido era de naturaleza objetiva como afirma parte de la jurisprudencia (cf. C.N.Civ., esta sala L. 258.117, del 25/2/99; íd., sala B, L. 372.853, del 5/2/04; íd. sala C, L. 286.795, del 5/9/00 y L. 454.914, del 8/2/07; íd. sala D, L. 29.206, del 24/6/99 y "Frenquel, Adolfo c/ Centro de Ortopedia y Traumatología", del 16/7/01, en Jurisprudencia Argentina 2001-IV, 580; íd., sala H, "Taborda, J c/ F., J.", en Lexis N° 35011620; íd., sala J, "Mendoza, G. c/ G.C.B.A.", del 11/11/10, en RCyS 2011-V, 47; íd., sala K, "González, F. c/ Sanatorio Mater Dei", del 15/2/07, en La Ley 2008-F, 227; íd., sala L. "C., P.G. c/ Medicina Privada Integral S.A.", en Lexis N° 70053728; íd., sala M, "González de Toloza, P. C/ Armada Argentina", en Lexis N° 70005627), pues basta advertir que en este tipo de obligaciones se opera una inversión de la carga probatoria (cf. C.N.Civ., sala B, L. 443.004, del 31/3/06 y "P., S. c/ H.C.A.", del 30/10/06, en El Derecho 223, 396 y "Martin, A. c/ OSBA", en Jurisprudencia Argentina 2008-IV, 610; íd., sala F, "Cortaza Villalba, M. c/ Hospital General de Agudos Dr. Carlos G. Durand", en Lexis N° 70049775; íd., sala L, "Orlandi, L. c/Argemed Sistemas Médicos S.R.L.", en Jurisprudencia Argentina 2002-II, 599; íd., sala K, "Titarelli de Mancuso, N. c/ Lauricella, M." en Jurisprudencia Argentina 2001-III, 690).

Asimismo, en este ámbito cobra fundamental importancia el concepto de carga dinámica de la prueba o prueba compartida, que hace recaer en quien se halla en mejor situación de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva -el nosocomio donde se atendía el occiso- el deber de hacerlo (cf. Fallos:324:2689).

En el caso, de la prueba producida (en especial el peritaje médico y el caligráfico) a la que ya me he referido surge no solo que la demandada y su aseguradora han omitido revertir la presunción en su contra precedentemente aludida, sino que la actora ha logrado acreditar los presupuestos de hecho de la normativa sobre la que funda su reclamo.

A mayor abundar cabe recordar que tal como lo ha decidido la Corte Suprema en reiteradas ocasiones, quien contrae la obligación de prestar un servicio -en este caso, de asistencia a la salud- lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular (cf. Fallos: 306:2030; 307:821; 312:343; 315:1892; 317:1921 y 322:1393 ).

Cabe señalar, asimismo, que el adecuado funcionamiento del sistema médico asistencial no se cumple tan solo con la yuxtaposición de agentes y medios o con su presencia pasiva o su uso meramente potencial, sino que resulta imprescindible, además, que todos ellos se articulen activamente en cada momento y en relación a cada paciente. Porque cada individuo que requiere atención médica pone en acción todo el sistema y un acto en cualquiera de sus partes, sea en lo que hace a la faz de la prestación médica en sí como a la faz sanitaria, sea en el control de una y otra, en la medida en que pudiera incidir en el restablecimiento del paciente, demorándolo, frustrándolo definitivamente o tornándolo más difícil, más riesgoso, más doloroso, necesariamente ha de comprometer la responsabilidad de quien tiene a su cargo la dirección del sistema y su control (cf. Fallos: 306:178; 317:1921 y 322:1393, ya citados).

IV.- Decidida la cuestión sustancial me abocaré a las quejas vertidas sobre el aspecto monetario de la condena.

Esta sala ha dicho reiteradamente que del juego de los arts.265 y 266 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se desprende que el memorial de agravios debe contener la crítica razonada y concreta del pronunciamiento que se ataca, puntualizando cada uno de los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyan (cf. C.N.Civ., esta sala, R. 328.712, del 17/8/01; L. 479.061, del 8/6/07, y L. 559.744, del 18/11/10, entre muchos otros) para evitar que la cuestión se resuelva con la sanción contemplada por el último artículo citado, que corresponde a la omisión de la carga prevista por el que lo antecede.

Si el juzgador se encuentra obligado a dar suficiente sustento a su decisión, simétricamente corresponde al recurrente exponer razones que desvirtúen el razonamiento contenido en la sentencia (cf. C.N.Civ., esta sala, L.318.425, del 3/7/01, L. 418.726, del 21/11/05, y L.548.950, del 13/7/10, entre muchos otros).

Lejos de acatar la mencionada normativa, los agravios sobre las partidas indemnizatorias solo expresan un subjetivo disenso con lo decidido, pero no alcanzan a señalar -ni mucho menos probar- equivocaciones en el razonamiento a través del cual el juez arriba a sus conclusiones.

La pretensión de que se reduzca la suma condenada por daño moral porque en dos casos ajenos totalmente a las circunstancias de este proceso -uno un accidente de tránsito y el otro, la caída de un árbol sobre un vehículo- se han decidido cifras menores carece por completo de ese carácter crítico que se señaló.

Y, por lógica consecuencia también revelan esa falencia los tres renglones referidos al daño patrimonial en los que se remite a lo dicho respecto d el anterior, con el agravante de que lo expresado en el memorial sobre el daño moral no resulta aplicable al patrimonial.

Sin perjuicio de lo sostenido, en pos de un amplio reconocimiento del derecho de defensa, cabe todavía ofrecer las siguientes consideraciones sobre el perjuicio extrapatrimonial.

La reparación de este daño -prevista en el art. 1078 del Código Civil- está dirigida a compensar los padecimientos, molestias e inseguridades, únicamente desde el plano espiritual, cobrando especial importancia las secuelas que dejaren, para mostrar en qué medida ha quedado afectada la personalidad y el sentimiento de autovaloración. A los fines de la fijación del quantum, debe tenerse en cuenta su carácter resarcitorio, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado.

Es cierto que para estimar pecuniariamente la reparación del daño moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero. Sin embargo, al reconocerse una indemnización por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensación a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones íntimas (C.N.Civ., esta sala L.465.066, del 13/2/07).

Desde esta perspectiva, no resulta difícil inferir el intenso sufrimiento que generó en la actora la muerte de quien desde hacía más de cincuenta años era su cónyuge. Es evidente -y no es necesario explayarse sobre el tema- el padecimiento que inevitablemente se produce ante la pérdida de uno de los seres más queridos, debiendo apreciarse no solo el dolor que apareja la muerte del marido, sino también la situación que significa la viudez -a los 78 años-, como ruptura de un plan de vida y frustración de un elenco de expectativas afectivas.

Por todo lo dicho, sin dejar de advertir la dificultosa valoración de esta partida, teniendo en cuenta el modo de reparar al que se hace referencia en el apartado siguiente, considero que ha de confirmarse lo fijado en la sentencia.

V.- La queja concerniente a la tasa de interés persigue la reducción de la del 8% anual decidida a la de un 6%. Expresamente el pronunciamiento señala que los valores han sido fijados a la fecha de su dictado y esto no ha sido motivo de agravio; en casos así la sala ya ha decidido en el mismo sentido en L. 586.329, del 24/2/12, entre otros, por lo que estimo que no cabe admitir los agravios.

Ello es así en virtud de lo expresado por esta sala en L. 170.074, del 21/6/95, con voto preopinante del Dr. Bellucci, y lo sostenido por quienes aquí lo hacemos en primer y en tercer término en nuestro voto en el fallo plenario "Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.s/ daños y perjuicios" , en cuanto a que la salvedad prevista en la respuesta al cuarto interrogante del mentado acuerdo resulta aplicable si el monto de la sentencia se determina valores al tiempo de su dictado de manera tal que, en el período transcurrido desde la mora hasta ese momento, se produjese una superposición con el componente de la tasa que contempla la pérdida del valor adquisitivo de la moneda.

VI.- Respecto de la "aclaración" sobre el alcance de la franquicia impetrado por la citada en su memorial estimo que nada cabe resolver desde que, más allá de que si se tratase de una aclaratoria resultaría claramente extemporánea, la sentencia expresamente condenó a la aseguradora "en la medida del seguro contratado".

VII.- En mérito de lo expuesto, después de haber examinado las argumentaciones y pruebas conducentes, propongo al acuerdo confirmar la sentencia recurrida, sin imposición de costas por falta de contradictorio en esta instancia (art. 68 del Código Procesal).

Los Señores Jueces de Cámara Doctores Carlos Alfredo Bellucci y Beatriz Areán votaron en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Doctor Carranza Casares. Con lo que terminó el acto.

Buenos Aires, de marzo de 2012.-

Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, SE RESUELVE: I.- Confirmar la sentencia recurrida, sin imposición de costas. II.- Devueltas que sean las actuaciones se proveerá lo pertinente a fin de lograr el ingreso de la tasa judicial (arts. 13 y conc. de la ley 23.898). III.- Los honorarios se fijarán una vez establecidos los de la instancia anterior. Se deja constancia de que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo , del Código Procesal. Notifíquese y devuélvase.

CARLOS CARRANZA CASARES.

CARLOS ALFREDO BELLUCCI.

BEATRIZ AREÁN.-

ES COPIA.-

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