ACCIÓN DE AMPARO DE ONG POR HORMONA DE CRECIMIENTO

1ª Instancia. — La Plata, febrero 5 de 2010.

Resulta: 1. A fs. 199/209 se presentan la Asociación Civil Creciendo (ONG), mediante apoderada, promoviendo acción de amparo contra el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires, en su carácter de responsable del "Programa Provincial de Financiamiento de Tratamientos con Hormona de Crecimiento", el objeto de lograr el cumplimiento del mismo, otorgando asistencia y provisión de la hormona en forma regular, oportuna y continua a los niños amparados por el citado programa conforme a la prescripción médica.

Manifiesta que la Asociación Civil Creciendo se encuentra legitimada para interponer la presente acción, por encontrarse vulnerados los derechos de incidencia colectiva de la población representada conforme a lo dispuesto por el artículo 43 de la CN.

Señala que los niños con problemas de crecimiento padecen Déficit de Hormona de Crecimiento, que constituye un trastorno hormonal que provoca principalmente la falta de crecimiento óseo, con la consiguiente baja estatura del individuo que padece esta patología. Existen muchas causas del hipocrecimiento, algunas son temporales o simplemente, son variaciones de patrones normales de crecimiento, mientras que otros son heredados o asociados con otros problemas físicos. -

Que estos trastornos pueden ser tratados con "hormona de crecimiento" o "somatrotopina" cuya acción principal es estimular el crecimiento, es decir, una persona con problemas de crecimiento, podrá llegar a obtener una talla bastante adecuada a su edad, con la superación de los problemas que le ocasiona su ausencia, si se le aplica dicho tratamiento. Por el contrario si no se trata en forma adecuada, el déficit de la hormona puede causar enanismo, con lo cual, además de la baja estatura, se presentan extremidades cortas, frente globosa y grande, nariz deprimida, luxación de caderas y espaldas arqueada. Si esta afección es detectada a tiempo, y se brinda un tratamiento ininterrumpido durante el tiempo correspondiente, se logrará que el niño adquiera una talla adecuada, de lo contrario, a largo plazo será una persona con discapacidad.

Señala que el tratamiento es de alto costo, la droga más económica ronda en los doscientos pesos por ampolla. Se estima que existen quinientos niños con este déficit en todo el país, y conforme a las normas de política de salud, el tratamiento ha sido especialmente contemplado en el Plan Médico Obligatorio con un 100% de cobertura (Resoluciones               210/2002         210/2002;               310/2004         310/2004 y               1991/2005         1991/2005 del Ministerio de Salud).

En la Provincia de Buenos Aires, en diciembre de 1984, se creó el "Programa Provincial de Financiamiento de Tratamientos con Hormona de Crecimiento" (PFTHC), destinado a cubrir el tratamiento de los niños que lo requieran y residan en la Provincia. Se estima que están incluidos en este programa aproximadamente ciento cincuenta niños.

Con esta acción se reclama la reanudación de la provisión en forma regular, oportuna e ininterrumpida de la hormona de crecimiento para quince niños que identifica en un listado conforme prescripción médica y para todos los niños incluidos en el Programa. La mayoría de los padres de estos niños han presentado una nota ante el Ministerio de Salud, para la reanudación del Programa, como también la Asociación actora, y ante la falta de respuesta, promueven la demanda. Funda en derecho, alega sobre la procedencia de la acción, solicita medida cautelar de innovar, ofrece prueba y denuncia la existencia del caso federal.

2. A fs. 212/216 se da curso a la acción de amparo, requiriéndose a la autoridad demandada el informe que prescribe el art. 10 de la ley 7166, se otorga la medida cautelar solicitada, consistente en reanudar la provisión regular, continua y oportuna de la hormona de crecimiento según prescripción médica, que en cada caso corresponda, a todos los niños incluido en el Programa Provincial de Financiamiento de Tratamientos con Hormona de Crecimiento y a todos aquellos que se encuentren afectados o amenazados por el mismo hecho acreditando su legitimación y denunciando en su caso el incumplimiento de esta medida cautelar.

3. A fs. 226 toma intervención, conforme el art. 56 del Código Civil, la Asesoría de Menores.

4. A fs. 472/479 se presenta la Abogada Verónica Mas, en representación del Fiscal de Estado, produciendo el informe circunstanciado y adjunta el expediente administrativo N° 2900-51938/07. Asimismo, alega respecto de la falta de legitimación de la parte actora, la inexistencia del interés colectivo o difuso, la improcedencia del contralor judicial sobre los actos de gobierno, y la improcedencia formal de la acción de amparo.

5. Que a fs. 543 y 544 se denuncia el incumplimiento de la medida cautelar produciéndose el descargo a fs. 606/607. A fs. 630/635 se denuncian nuevos incumplimientos. A fs. 647 se solicita aplicación de astreintes, produciéndose el descargo a fs. 668.

6. A fs. 678 se dicta una medida para mejor proveer; cumplidas las mismas y habiéndose expedido el Asesor de Menores, a fs. 712 de dictan autos para sentencia.

Considerando: 1. Identificación del accionante.

Que la presente acción de amparo es iniciada por la Asociación Civil Creciendo, con personería jurídica N° 10496, constituida en el año 1987 con los siguientes propósitos: lograr el marco necesario para ayudar a las personas, específicamente niño, adolescentes y adultos con problemas de crecimiento, en todos sus aspectos; conseguir el diagnóstico temprano de las alteraciones que tienen como consecuencia el hipocrecimiento; obtener el tratamiento idóneo de dichas alteraciones desde la más temprana edad e ininterrumpidamente durante todo el tiempo requerido (art. 2 del Estatuto, ver vs. 7). Básicamente se conformó con un grupo de padres cuyos hijos estaban afectados por diversas patologías asociadas al hipocrecimiento, las más comunes eran Deficiencia Hipofisiaria y, en el caso de muchas niñas, Síndrome de Turner.

En el escrito constitutivo de la litis se menciona la adhesión de los padres de los quince menores, cuyos legajos fueron presentados ante el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires con fecha 20-IV-2007. Sin embargo no luce en autos tal adhesión, sino que obra en la documentación original la planilla mediante la cual aquellos han iniciado el reclamo administrativo y conformado los legajos en cuestión.

Debido a que la materia de debate en este proceso se centraliza en la legitimación de la Asociación actora, para llevar adelante la causa petendi, debo señalar que la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo, al tomar intervención en el recurso deducido contra la medida cautelar, sostuvo que los representantes de los menores:…, adhieren a la presente acción. Y de este modo, confirma la tutela cautelar otorgada por el a quo, sólo con relación a los menores por los que se acciona en forma individual, en la medida en que no hayan obtenido en otro proceso la protección que por esta acción reclaman.

La cuestión resulta relevante, toda vez que tal adhesión procesal no luce agregada en autos, pese a que la letrada interviniente menciona agregarla por listados separados. Reitero, sí agrega una especie de planilla que conforman los legajos pero que en ningún momento se refieren al proceso o a una adhesión. A mayor abundamiento, señalo que en el Formulario de Ingreso de Datos de la Receptoría de Expedientes se consigna como único actor a la "Asociación Civil Creciendo", es decir que, la presente acción es incoada exclusivamente por la citada Asociación.

2. La causa "petendi".

Que el objeto de la acción consiste en obtener el acabado cumplimiento del Programa Provincial de Financiamiento de Tratamientos con Hormonas de Crecimiento (PFTHC), mediante la provisión de la hormona de crecimiento en forma regular, oportuna y continua a los niños incluidos en el programa conforme a la prescripción médica.

La pretensión sustancial del amparo se vincula estrechamente con la legitimación de la accionante, toda vez que los casos individuales que se denuncian, sólo se presentan como una muestra del deficiente funcionamiento del mencionado Programa (PFTHC) a partir del año 2007, sin perjuicio de las irregularidades anteriores que se denuncian en autos, pero que no constituyen el objeto de la litis.

Según las constancias obrantes en autos (ver fs. 25/40) el Programa fue creado en diciembre de 1984 por Resolución N° 4649 del Ministro de Salud de la Provincia de Buenos Aries, está destinado a cubrir económicamente el tratamiento de los niños que, requiriéndolo, residan en el ámbito provincial. Este programa surgió como una necesidad debido al alto costo de la medicación. Inicialmente la auditoria para el ingreso al programa, estaba a cargo de la Unidad de Endocrinología y Crecimiento del Hospital de Niños "Superiora Sor María Ludovica" de La Plata. A partir del año 1992, dicha función la realiza la Comisión Evaluadora de Tratamientos con Hormonas de Crecimiento (CETHOC). Esta Comisión establece los criterios de indicación del tratamiento con HC, reglamenta los requisitos del diagnóstico, los criterios para iniciación, continuidad y egreso del tratamiento, elaborando los formularios para tales fines; recibe consultas del Ministerio de Salud para la financiación del tratamiento; considera en qué medida el tratamiento beneficiará la calidad del vida del paciente; recomienda la dosis adecuada en cada caso para su financiación; entre otras.

Para la financiación de los tratamientos con HC, el médico tratante debe completar el formulario de historia clínica y la solicitud de tratamiento. El paciente se dirige con la documentación a la Secretaría de Salud de su Municipio y en caso de que éste no pueda cubrir el tratamiento debe expedirse al respecto y elevar el expediente a la Dirección de Drogas de Alto Costo (DiDAC) del Ministerio de Salud. La respuesta se comunica al interesado vía expediente en el Municipio de origen. Una vez notificado el paciente, éste debe concurrir a la Unidad de Endocrinología del Hospital de Niños de La Plata, donde se expiden las recetas que se presentan al DiDAC donde se expide la autorización para la entrega correspondiente. Cada seis meses el paciente debe presentar en la mencionada Unidad la solicitud de continuidad del tratamiento (ver fs. 33/34).

En la demanda se menciona que existen estimativamente 150 niños incluidos en el Programa, que el mismo ha brindando en forma encomiable el tratamiento a los niños carenciados de la Provincia, pero que desde hace dos años -tomados desde la fecha de interposición de la acción, 8-V-2007- comenzaron los problemas con el suministro de la medicación, situación que pone en grave riesgo a los niños y niñas que vieron interrumpidos sus tratamientos.

Es así que, luego de haber efectuado las peticiones pertinentes ante el Ministerio de Salud, en el presente amparo la Asociación actora reclama la reanudación de la provisión en forma regular, oportuna e ininterrumpida de la HC para los niños que específicamente identifican en la demanda, conforme prescripción médica, y para todos los niños incluido en el Programa y que se encuentren en la misma situación.

3. La legitimación procesal.

De conformidad a lo hasta aquí expuesto, entiendo que estamos ante el reclamo protectorio de un derecho individual de naturaleza divisible -derecho a la salud- que afecta a un grupo o categoría de personas -niños y niñas con manifestaciones de hipocrecimiento- ligadas por una relación jurídica de base -el correcto funcionamiento del PFTHC-. Como señala el Dr. Lorenzetti "…En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre…" (CSN "Mujeres por la Vida", 31-X-06, del voto en disidencia del Dr. Ricardo Luis Lorenzetti).

La cuestión de la legitimación, en casos como el presente, ha sido recientemente abordado en nuestro medio tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, aunque el fenómeno social que provocó la necesidad de una legitimación procesal diversa a la contienda individual se gestó a fines del siglo XIX y principios del siglo XX como consecuencia de la combinación de distintos factores: la explosión demográfica, las migraciones poblacionales hacia los centros urbanos, la producción en serie o en masa, la incorporación de la tecnología en todos los aspectos de la vida y el uso irracional de los recursos naturales, entre otros. Claramente, la estructura social tradicional, se transformó en una estructura social masificada -primero- y globalizada -después-, con lo cual las herramientas jurídicas del derecho tradicional, se volvieron insuficientes e ineficientes para la protección de los distintos bienes y situaciones fácticas en las que los sujetos de derecho se ven inmersos.

Justamente uno de los reclamos más importantes que se viene haciendo a la producción jurídica es la necesidad de un derecho para las "masas", es decir que proteja debidamente situaciones jurídicas inusuales, a saber, los contratos tipos, los fraudes colectivos, la contaminación ambiental, las relaciones de consumo, entre otras.

Sin abordar las apreciaciones académicas relativas al tipo de legitimación y/o de acción que se correspondería el caso, circunstancia que ya fuera suficientemente tratada por la Corte Suprema de la Nación en el muy comentado caso "Halabi" (CSN, "Halabi, Ernesto c. P.E.N. ley 25.873 dto. 1563/04", 24-II-2009) (LA LEY, 2009-B, 157), entiendo -junto a autorizada doctrina- que para caracterizar a la nueva especie surgida de los artículos 41 y 42 de la Ley Suprema reformada en 1994, no debe acudirse a la perspectiva de la titularidad de los intereses, sino a los efectos de las sentencias toda vez que lo que hace singulares a estos nuevos derechos es su protección judicial (Garcia Pulles, Fernando, "Vías procesales en la protección de los derechos al ambiente", LL, 1995-A, 851 y ss.; "Efectos de la Sentencia Anulatoria de un Reglamento. Perspectivas Procesales, Constitucionales y de Derecho Administrativo", LL, 2000-C, 1166; y "Las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de las leyes que vulneran derechos de incidencia colectiva. ¿El fin del paradigma de los límites subjetivos de la cosa juzgada? ¿El nacimiento de los procesos de clase?". LL, 04-III-2009, 4) y esta protección se les otorga, explícita e implícitamente en el artículo 43 de la CN.

Aún cuando podría resultar atendible la defensa articulada por la Fiscalía de Estado al sostener que la acción abarca a los reclamos individuales, lo cierto es que se presenta una homogeneidad fáctica y normativa que lleva al juzgador a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte. Esa homogeneidad se presenta con el incumplimiento o el irregular funcionamiento, del PFTHC que se le endilga a la demandada y que ha quedado suficientemente acreditado en autos. Con lo cual sería un dispendio jurisdiccional obligar a cada afectado por esa irregularidad a iniciar un proceso individual, a la vez que evitaría el escándalo jurídico de sentencias contradictorias.

Sin embargo, tal como lo reconoce la CSN en "Halabi", no hay en nuestro derecho una ley que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase pero ello no es óbice para que los jueces otorguen debida operatividad a la cláusula constitucional: "… Este aspecto resulta de gran importancia porque debe existir una ley que determine cuándo se da una pluralidad relevante de individuos que permita ejercer dichas acciones, cómo se define la clase homogénea, si la legitimación corresponde exclusivamente a un integrante de la clase o también a organismos públicos o asociaciones, cómo tramitan estos procesos, cuáles son los efectos expansivos de la sentencia a dictar y cómo se hacen efectivos. Frente a esa falta de regulación la que, por lo demás, constituye una mora que el legislador debe solucionar cuanto antes sea posible, para facilitar el acceso a la justicia que la Ley Suprema ha instituido, cabe señalar que la referida disposición constitucional es claramente operativa y es obligación de los jueces darle eficacia, cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular. Esta Corte ha dicho que donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido; principio del que ha nacido la acción de amparo, pues las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para la vigencia efectiva de dichas garantías (Fallos: 239:459; 241:291 y 315:1492)".

En este contexto, si bien la doctrina ha reclamado en general la regulación de los llamados procesos colectivos, lo cierto es que hasta este momento el amparo es la herramienta idónea que hoy vehiculiza las pretensiones de alcance colectivo en los supuestos vinculados a la afectación de derechos fundamentales.

4. El derecho afectado.

En punto al derecho afectado, he señalado en diversos pronunciamientos que a partir de la reforma del año 1994 se ha observado, desde una perspectiva estrictamente normativa, la incorporación explícita a nuestra Constitución del derecho a la salud. Si bien las obligaciones del Estado en la materia podían inferirse de la mención del carácter "integral" de la seguridad social, el otorgamiento de jerarquía constitucional a la Convención sobre los Derechos del Niño y al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha modificado sensiblemente el panorama legal en cuestión (art. 75 inc. 22 CN).

Ambos tratados internacionales reconocen el derecho de todas las personas a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental, así como el deber de los Estados Partes de procurar su satisfacción. Entre las medidas que deben ser adoptadas a fin de garantizar ese derecho se halla, lograr el sano desarrollo de los niños y facilitarles ayuda y servicio médico en caso de enfermedad ("Campodónico de Bevicqua, Ana María c/ Ministerio de Salud y Acción Social" 24-10-00; Cám. Fed. Mar del Plata).No cabe duda que la salud y la integridad física, psíquica y espiritual del ser humano no constituyen solamente un bien jurídico individual sino un fin valioso en cuya protección está interesado también el orden público.

En cuanto a la proyección del derecho a la salud me permito apuntar lo sostenido por Walter F. Carnota -que comparto-: "el término derecho a la salud sintetiza un derecho de naturaleza prestacional, pues conlleva una actuación positiva por parte del poder estatal en una dirección dada, es decir, un derecho a la población al acceso - in paribus conditio- a servicios médicos suficientes para una adecuada protección y preservación de su salud-. El Estado asume entonces distintas obligaciones, como promover y facilitar el acceso de la población a las prestaciones de salud, no perturbar el desenvolvimiento lícito de los prestadores de salud, brindar tales servicios cuando la actividad privada resulte insuficiente o excesivamente onerosa , ya sea mediante planes de salud, la creación de centros asistenciales o la provisión de medicamentos" (Carnota, Walter F., "Proyecciones del derecho humano a la salud", ED, 128-877, esp. ps. 882/884).

De manera tal que el reconocimiento y la protección de la salud es una condición necesaria para la procedencia de otros valores y el ejercicio de otros derechos de raíz constitucional.

Nunca como hasta ahora, se ha puesto en evidencia la problemática social y se ha reclamado a la justicia formal el control de la actuación estatal bajo la variable de la jerarquización de los derechos fundamentales. Sólo a título ejemplificativo vale mencionar el nuevo eje interpretativo de la CSN en distintas temáticas: derecho a la salud, medio ambiente, minorías, derechos de la seguridad social, política carcelaria, derechos políticos, delitos de lesa humanidad. El nuevo bloque de constitucionalidad ha provocado un cambio en el sistema de fuentes del derecho y trajo consigo la asunción de nuevos cometidos por el Poder Judicial que parecen afectar el clásico principio de separación de poderes (Von Fischer, Marcela. "Amparo colectivo y principio republicano de gobierno", Revista de Derecho Administrativo Lexis Nexis, N° 63 Pág. 174/75).

La Corte Suprema de la Nación, con mayor frecuencia refiere en materia de derechos sociales a los siguientes principios: 1. Responsabilidad internacional del Estado argentino frente al sistema internacional de protección de los derechos humanos; 2. La operatividad de los derechos fundamentales y el rechazo de leyes que constituyan una enumeración programática; 3. El principio de progresividad o de no retroceso en materia social; y 4. El principio por homine.

En esa inteligencia, el derecho a la vida digna debe insertarse en la perspectiva que dimana de normas de la más alta jerarquía normativa. (conf. Preámbulo y arts. 31, 33, 42, 43, 75 inc. 22 C.C; 3 y 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 12 incs. 1 y 2 ap. D, del Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 4 inc1, 5 inc.1 y 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica; arts. 6, 23 y 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño; 12 y 36 inc. 8 de la Const. De la Prov. De Bs. As.). La salud de los niños merece tutela jurisdiccional preferencial; La protección de la salud implica preservar la vida ya sea prestando un tratamiento médico asistencial o suministrando los medicamentos  necesarios, como también, mejorar la calidad de vida (CSN "Campodónico de Beviacqua, Ana María c/ Ministerio de Salud y Acción Social" 24-10-00; Fallos 324:3571, "Monteserrín Marcelino c/ Estado Nacional -MS y AS-"16-10-01).

Vislumbro así, que la actividad de los jueces es fundamental para remediar la situación contradictoria que surge del contraste entre la incesante retórica de los derechos humanos y su permanente expansión normativa, frente a la indisponibilidad de los mismos para la mayoría de la población. En ese sentido, el postulado de "eficacia" consagrado en el artículo 15 de la Constitución Provincial, adquiere plenitud en la sensibilidad con que han de actuarse las garantías para el logro de tutelas reales y oportunas (v. Morello, Augusto M. y Morello, Guillermo C., "Los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud", LEP, La Plata, 2002, pág. 80).

En su faz "social" estos derechos otorgan la facultad a los individuos de reclamar determinadas prestaciones sanitarias de parte del Estado (S.C.B.A., B. 65.643, 03.11.2004, "M., N. M. c/ Pcia. Bs. As. (Ministerio de Salud). Amparo"; en el mismo sentido: Trib. cit., B. 65.493, 09.12.2004, "G. A., Z. S. y ot. c/ I.O.M.A. Amparo", "Viceconte", ED, 178-809), en este caso, que se restablezca la provisión en forma regular, oportuna e ininterrumpida de la hormona de crecimiento para los niños individualizados en la demanda y para todos los niños incluidos en el Programa (PFTHC) que se encuentren en la misma situación, conforme a la prescripción médica de cada caso.

6. La arbitrariedad e ilegalidad manifiesta.

El derecho a la salud no es un derecho meramente teórico de base pragmática, sino que se encuentra en permanente contacto con la realidad. Por ende, es evidente que el reconocimiento de la dignidad del ser humano -uno de los dilemas de la ética universal- surge en forma real y concreta, en el presente caso, a decisión del Juzgador. En definitiva, las cuestiones fácticas de autos definirán si la conducta asumida por la demandada se corresponde o no con la situación de amparo requerida por la garantía constitucional.

Para realizar tal evaluación, cuento con los siguientes elementos:

a. Que la hormona de crecimiento es el tratamiento adecuado para los niños y niñas que presentan una deficiencia severa en su crecimiento (ver fs. 22) y que las causas pueden ser diversas, a saber, retraso de crecimiento intrauterino, desnutrición primaria, enfermedad celíaca, infecciones recurrentes, HIV, enfermedades crónicas no endocrinológicas -renal, respiratoria, metabólicas, reumatológicas, anemias, cardiopatías-, enfermedades endocrinológicas -síndrome de Turner, hipotiroidismo, déficit de hormona de crecimiento-, tumores endocraneanos (ver fs. 23/24).

b. Que debido al alto costo de la medicación y a los limites temporales para su suministro -etapa del desarrollo desde la niñez a la adolescencia-, tanto el Estado Nacional como el Estado Provincial han instrumentado Programas para suministrar la hormona de crecimiento, a la vez que se ha incorporado dentro del Plan Médico Obligatorio (ver fs. 25/40 y 41/45).

c. Que en la Provincia de Buenos Aries el Programa de Financiamiento de Tratamientos con Hormonas de Crecimiento está en funcionamiento desde el año 1984 (ver fs. 25/26).

e. Que el 19-IV-2007 la Asociación actora, intimó mediante carta documento al Ministerio de Salud -Programa de drogas de alto costo- para que reanude la provisión integral, regular e ininterrumpida de la HC prescripta a los niños integrantes del Programa (ver fs. 46).

f. Que el 20-IV-2007 se presentaron quince legajos, correspondientes a niños que requieren el tratamiento con HC, y que por diversos motivos se encontraban con el tratamiento suspendido, o sin comenzar a recibir la medicación (ver fs. 50/196).

g. Que el 8-V-2007 se interpone la presenta acción de amparo y que en el informe requerido la autoridad demandada se limita a rebatir la veracidad de los dichos de la accionante, señalando cual es el estado del trámite de entrega de cada niño identificado en la demanda: "aprobado y en espera", tres casos; "para retirar", tres casos; "debe nueva receta", tres casos; "auditoria para inicio de tratamiento" dos casos; "en Regional", un caso; "se adeuda o sin medicación", dos casos; "no se adeuda", un caso. Y se señalan como fechas de último trámite o entrega los meses de abril y mayo de 2007 (ver fs. 469).

h. Sin embargo, en la mayoría de los casos, los padres de los niños denunciaron en su presentación ante el Ministerio de Salud, que la interrupción en la entrega de la HC ocurrió en los meses de enero y febrero de 2007.

i. Que la misma situación se presenta con otros casos incorporados por los alcances de la medida cautelar, en los que se denuncian dos o tres meses sin medicación (ver fs. 543 y 544) y la administración contesta mencionando las recetas cumplidas o próximas a cumplir, reconociendo en un solo caso el retraso producido por error involuntario de la droguería.

En función de ello, juzgo que la demandada no resuelve eficientemente los pedidos formulados por los pacientes beneficiarios del PFTHC, toda vez que no ha demostrado en autos tener un conocimiento pleno del funcionamiento del mismo (ver fs. 254 punto 1), ni de la cantidad de niños y niñas incluidos, ni de sus historias clínicas, ni del requerimiento promedio anual en cada caso (ver respuesta de fs.470/471 que omite informar el punto 1). Es decir, advierto una falta total de seguimiento de los casos, por parte de los responsables del funcionamiento del programa, quienes demuestran con sus informes que expiden el tratamiento conforme aparecen las peticiones, y en muchos casos, con demoras en la entrega. Esta falta de conocimiento integral de los pacientes incorporados al Programa impide su buen funcionamiento, ya que no se advierte que tengan un stock de la medicación para suministrar ininterrumpidamente el tratamiento durante los períodos donde debe renovarse la presentación de las recetas; además deberían informar con debida antelación a sus destinatarios cuando deben presentar esas nuevas recetas, a fin de no obstaculizar el tratamiento por cuestiones formales. Esta actitud displicente, frente a un supuesto de políticas públicas claras de protección y financiamiento en el tratamiento con hormonas de crecimiento, se muestra manifiestamente arbitraria en los términos del art. 20 inc. 2 de la Constitución Provincial y 43 de la Constitución Nacional, y admite poner en funcionamiento la protección constitucional del derecho a la salud y a la vida digna de todos los niños y niñas incorporados al PFTHC dependiente del Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires.

En síntesis, el accionar del Estado de incumplir o cumplir deficientemente con su deber de proveer los medicamentos constituye una omisión que roza la violación de los derechos humanos reconocidos en la Constitución Nacional, ante la cual este remedio excepcional del amparo asume, en principio, el perfil del remedio judicial adecuado (CSN, "Asociación Benghalensis y otros c. Estado nacional", LL, 2001-B, 126, con nota de Maximiliano Toricelli - CS Fallos 323:1339 - DJ,               2001-1-965         2001-1-965).

7. Los efectos de la decisión.

Corresponde resolver el alcance del pronunciamiento. Al respecto, entiendo que en autos se encuentran cumplidos los extremos que, para las acciones colectivas, se delinean en esta decisión.

En efecto, existe un hecho único "el deficiente funcionamiento del PFHT en cuanto a la provisión ininterrumpida de la HC" que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales. La pretensión está concentrada en los efectos comunes que ello produce para toda la clase de sujetos afectados, los niños incorporados al Programa en cuestión o en trámite de incorporación. Finalmente, se advierte una clara afectación del acceso a la justicia, porque no se justifica que en cada uno de casos, los afectados promuevan una demanda peticionando el cumplimiento regular y continuo en la provisión de la HC, cuando se evidencia que existe un problema estructural en el Programa para brindar una respuesta eficiente en punto a la provisión de la droga. Razón por la cual habré de admitir la pretensión deducida por la Asociación Civil Creciendo con efectos expansivos a todos los niños para todos los niños incluidos, o en trámite de incorporación, en el Programa y que se encuentren ante la interrupción o demora en la entrega de la HC que le corresponda según prescripción médica, en tanto considero suficientemente representados a los destinatarios del Programa y que la presente decisión no perjudica a quienes no participaron del proceso sino que, antes bien, los beneficia (conf. criterio CSN, "Halabi, Ernesto c. P.E.N. ley 25.873 dto. 1563/04", del 24-II-2009).

En ese sentido, se ha sostenido que "resulta menester conformar el tiempo cronológico en el que se desenvuelve la vida del ser humano convencional, con en tiempo vital en el que se desarrolla la existencia de la persona aquejada por una contingencia en la salud, que la colocan naturalmente en un estado desigualitario con el resto de la sociedad, extremos que justifican un tratamiento singular frente a la vulnerabilidad del ser humano ante enfermedades y accidentes, máxime cuando se encuentra en juego la vida de la persona", y que "... en el derecho procesal, el proceso en sí mismo, las formas y modos rituales en que él se vertebra, no tienen otro fin que actuar como instrumentos para el debate y el reconocimiento de los derechos sustanciales y el resguardo de las garantías constitucionales. Poco y nada se necesita para prontamente advertir que esta función del proceso se agudiza, hasta alcanzar su máximo de instrumentalidad cuando el mismo es puesto al servicio del interés superior del paciente (en el caso) cuya consideración primordial se impone a toda institución o autoridad, incluida entre ellas las judiciales (art. 22 y 23, Const. Nac. y 36 inc.8, Const. Prov.)". (CCALP, Causa N° 1079 "Castor, Cesar Adalberto c/ IOMA S/ amparo" 9-II-2006, REG. 5 - S-). -

8. Las costas.

Las costas del proceso se impondrán a la demandada en calidad de vencida (art 68 del C.P.C y 25 Ley 7166).

Por ello, citas legales, doctrinarias y jurisprudenciales, lo normado por los arts. 12 y 15 de la ley 7166 y art. 163 del C.P.C.C.,-

Fallo: 1. Hacer lugar a la acción de amparo promovida por la Asociación Civil Creciendo en representación legal de todos los niños y niñas incluidos, o en trámite de incorporación, al Programa Provincial de Financiamiento de Tratamientos con Hormona de Crecimiento dependiente del Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aries.

2. Condenando al Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires a reanudar la provisión regular, continua y oportuna de la hormona de crecimiento según prescripción médica, que en cada caso corresponda, a todos los niños incluidos en el Programa Provincial de Financiamiento de Tratamientos con Hormona de Crecimiento y a todos aquellos que se encuentren afectados o amenazados por el mismo hecho acreditando su legitimación y denunciando el incumplimiento en autos mediante el trámite de ejecución de sentencia.

3. Ordenar la publicación de los puntos 1. y 2., de este fallo y del considerando 7., en el Boletín Oficial, por un plazo de tres días (3), a cuyo fin, líbrese la documentación respectiva.

4. Condenar en costas a la demandada en calidad de vencida; eximiéndola del cumplimiento de la Tasa de Justicia y contribución sobretasa por encontrarse exenta (art. 270 del Código Fiscal). Regulando los honorarios de la Dra. M.I.B. (Leg. 34928/05) en la suma de pesos dos mil ochocientos ($ 2.800) con más el 10% de aportes a cargo de la parte (art. 1, 9, 10, 16, 21 y 49 del Decreto Ley 8904). — Luis Federico Arias.