FERTILIZACIÓN ASISTIDA, PERSONAS DEL MISMO SEXO

Título: Filiación y homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incómodo y actual

Autor: Kemelmajer de Carlucci, Aída Herrera, Marisa Lamm, Eleonora 

Publicado en: LA LEY 20/09/2010, 20/09/2010, 1

Abstract: "Uno de los desafíos más complejos a los que invita la ley 26.618 reside en qué y cómo regular el derecho filial en general, en sus tres fuentes (biológica, procreación asistida y adoptiva); a tal fin, se debe salir de la perspectiva "heteronormativa", vigente hasta hace poco en el derecho argentino como un regla intocable." 

1. Palabras introductorias 

La sanción de la ley 26.618 (Adla, Rev. 19/2010, p. 2) despertó una ardua discusión en torno a la extensión de la figura del matrimonio a las personas del mismo sexo (1); el debate tuvo lugar especialmente en el Senado de la Nación, la euforia perdura (2) y, seguramente, un largo tiempo se requerirá hasta que las aguas se aquieten, o sea, hasta que el Derecho, y quienes le prestan su voz o lo hacen hablar, terminen por aceptar esta nueva realidad normativa que encuentra fundamento en el principio de igualdad, núcleo central de los Derechos Humanos.

La ley argentina de matrimonio igualitario 26.618 sigue, con ciertas diferencias, la técnica legislativa adoptada por la ley española 13/2005. Básicamente, puso el acento en el reconocimiento del derecho a contraer matrimonio a toda persona, cualquiera sea su orientación sexual; a ese efecto, introdujo modificaciones terminológicas, reemplazando varios textos centrados en la diferencia de género, por otros con nociones neutras; de este modo, evadió las palabras "hombre" y "mujer", que reemplazó por "cónyuge".

Desde una mirada comparativa, esta sería la columna vertebral del cambio que introdujeron ambas normativas. Sin embargo, la ley 26.618 fue un poco más allá, al incorporar modificaciones en otras leyes complementarias al Código Civil, como lo son la ley del nombre 18.248 (Adla, XXIX-B, 1420) y la ley de Registro Civil 26.413 (Adla, LXVIII-E, 3999).

La mayor extensión de la reforma argentina no es suficiente para evitar un cúmulo de conflictos jurídicos que la ley deja sin resolver.

El más evidente, el que seguramente despertará conflictos que los jueces deberán desentrañar, es el referido a la filiación. (3) 

Las razones que sustentan esta afirmación son de fácil verificación:

En primer lugar, el reconocimiento del derecho a contraer matrimonio a las personas del mismo sexo coloca sobre el escenario una realidad solapada: la de los niños nacidos por el uso de las técnicas de procreación asistida por parte de mujeres que se inseminan con material de un tercero — conocido o anónimo—  criados por ésta y su pareja. Hasta la sanción de la ley 26.618 el ordenamiento jurídico brindaba una respuesta clara, aunque hipócrita: por aplicación del art. 242 del Código Civil, el niño sólo tiene vínculo jurídico con la persona que le dio a luz. ¿Y la otra persona, indudable referente afectivo (conf. art. 7º del decreto 415/2006) (Adla, LXVI-B, 1410) del niño?: ningún derecho filial, ninguna relación jurídica.

Tras la regulación del matrimonio igualitario, los interrogantes clave que se deslizan son: ¿qué sucede si esa misma mujer está casada con otra persona del mismo sexo? ¿Se aplica la presunción de "paternidad" que prevé el art. 243 de la legislación civil? ¿Se extiende este modo de determinación de la "paternidad" matrimonial a los supuestos de matrimonios del mismo sexo y, en caso afirmativo, ante qué tipo de filiación se está? ¿Se trata de otra maternidad o es otra relación filial que se focaliza en el rol que se cumple, independientemente del sexo?

Cabe, pues, preguntarse si el derecho filial debe seguir edificado sobre la base de los conceptos de "maternidad" y "paternidad" o si es necesario incorporar nociones que realcen la función de crianza por encima del sexo de quienes llevan adelante este papel.

Hay más inquietudes: el derecho filial tradicional gira en torno a la idea binaria según la cual toda persona puede tener sólo dos vínculos filiales (padre y madre). Más aun, antes de la sanción de la ley 26.618, era indiscutible que ambos vínculos deben ser de distinto tipo y representados por personas de diferente sexo: "maternidad" por una mujer y "paternidad" por un hombre (conf. art. 252 del Código Civil).

Este concepto entra severamente en crisis con la incorporación del matrimonio igualitario. Un interrogante clave es si el carácter binario sigue siendo esencial. ¿Hay supuestos en los que se puede pensar en la generación de vínculos filiales tripartitos (4)? Véase el siguiente ejemplo: Una mujer contrae matrimonio con otra persona de su mismo sexo pero tiene relaciones sexuales con un hombre; de tales vinculaciones nace un niño, y quien lo generó desea hacerse cargo de su hijo genético. ¿Qué respuesta legislativa sería la más adecuada para solucionar este conflicto jurídico? ¿La ley debería priorizar la presunción de "filiación" — para utilizar un concepto neutro—  que prevé el art. 243 del Código Civil o debería permitir que, en estos casos, prime el reconocimiento por parte del hombre con quien el niño tiene un vínculo genético indubitado?

Es cierto que la mayoría de los supuestos fácticos en los que dos mujeres que contraen matrimonio pretenden alcanzar vínculos filiativos operan a través del uso de las técnicas de reproducción humana asistida, pero la realidad permite visualizar otros casos. Por lo tanto, la ley debe dar una respuesta que tenga en cuenta las diversas variables que pueden presentarse. En definitiva, la ley se pone a prueba cuando debe dar solución a los conflictos más difíciles: uno es el de la filiación a la luz de la revolución operada por la ley 26.618. Adelantamos que no compartimos la posición restrictiva que sigue la ley italiana 40/2004 que admite sólo la procreación asistida homóloga, es decir, aquella que involucra material genético de la pareja; tampoco la de quienes tienen una mirada negativa hacia la parentalidad homoafectiva. (5) Por el contrario, como se verá a lo largo de estas líneas, damos relevancia a la voluntad por sobre el elemento genético. (6) 

Más allá de la filiación homoparental, cuestión que profundizaremos más adelante, la limitación de la procreación asistida a la modalidad homóloga, merece los siguientes interrogantes: ¿No hay un derecho de las personas a servirse del desarrollo de la ciencia (7)? ¿Es constitucional una normativa tan restrictiva? ¿Cómo juega una postura "biologicista a ultranza" en un campo en el que prima la llamada "voluntad procreacional"?

La respuesta a estas preguntas se encuentra en una decisión reciente del 01/04/2010 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH o Tribunal) en el caso S. H. y otros contra Austria, que resumimos en el punto siguiente. (8) 

2. La postura del Tribunal Europeo de Derechos Humanos a favor de la procreación asistida heteróloga ¿Un afirmación básica para una futura regulación a nivel nacional? 

En el caso llegado al TEDH, sintéticamente, los denunciantes (dos parejas) se quejaban de la prohibición de las técnicas de procreación asistida heteróloga establecida por la sección 3 (1) y 3 (2) de la ley austríaca de procreación artificial (9); consideraban vulnerados los derechos amparados por el art. 14 (no discriminación) en combinación con el art. 8º (derecho a la vida íntima y familiar).

La primera pareja está compuesta por SH y DH; SH sufre de infertilidad por problemas en las trompas de Falopio y DH, su esposo, también es infértil, por lo cual, sólo pueden alcanzar la parentalidad mediante fertilización in vitro con esperma de donante. La segunda está integrada por HE-G y MG; HE-G sufre de agonadismo, lo que significa que no produce óvulos; su marido MG, puede producir espermatozoides aptos para la procreación; por lo tanto, sólo la fertilización in vitro con la utilización de óvulos de una donante les permitiría tener un hijo. En ambos supuestos, uno de cada uno de la pareja no sería padre genético del niño que naciera del uso de estas técnicas.

Los demandantes centraron su petición en las siguientes razones: a) los argumentos esgrimidos por el Gobierno en defensa de la legislación impugnada se dirigen contra de la procreación artificial en general y, por lo tanto, no resultaban convincentes cuando se trata de aceptar algunas técnicas de procreación y rechazar otras; b) el riesgo de explotación de donantes femeninas al que alude el Gobierno no es relevante en las circunstancias fácticas planteadas en el caso; por lo demás, para combatir cualquier potencial abuso basta con prohibir la donación remunerada de óvulos o de esperma; c) el sistema legal es incoherente e ilógico, ya que las formas heterólogas de procreación médicamente asistida no están prohibidas de modo absoluto, sino que se admite la donación de esperma con relación a técnicas específicas; d) no existen razones serias por las cuales la legislación permite la inseminación artificial con donante de esperma y prohíbe categóricamente la donación de óvulos.

La decisión del TEDH señala que entre los Estados miembros del Consejo de Europa no existe un enfoque uniforme en materia de procreación médicamente asistida y que los Estados no están obligados a regular esas técnicas; sin embargo, una vez que han tomado la decisión de hacerlo, el marco jurídico que la rige debe ser coherente y tener en cuenta los diferentes intereses legítimos comprendidos. En consecuencia, debía analizarse si hubo un tratamiento diferencial a los demandantes en comparación con otras personas en una situación similar.

Respecto a la pareja integrada por SH y DH (que pretendía recurrir a la fertilización in vitro con esperma de un donante), el Tribunal observó que esta técnica de procreación artificial combina dos técnicas que, separadamente, están autorizadas en la ley austríaca, a saber, la fecundación in vitro con óvulos y esperma de la propia pareja por un lado, y la donación de esperma para los casos de inseminación artificial por el otro. La prohibición de la combinación de estas técnicas legales requería, por lo tanto, argumentos altamente persuasivos, exigencia no cumplida: la mayor parte de los argumentos esgrimidos por el Gobierno no eran específicos para la donación de esperma para fertilización in vitro; algunos (la prevención de la explotación de las mujeres en situaciones vulnerables; la limitación de los potenciales riesgos para la salud de donantes de óvulos y la prevención de la creación de relaciones familiares inusuales debido a la división de la maternidad) no eran aplicables al caso; otros (el riesgo de la selección eugenésica y los problemas derivados del legítimo interés del niño concebido a través de donación de gametos a ser informados de su ascendente real), se dirigen contra la donación de esperma que, sin embargo, está permitida para la fertilización in vivo. El Tribunal también descartó el argumento del Gobierno relativo a que la inseminación artificial ha estado en uso por algún tiempo y que su prohibición habría sido difícil de controlar; una cuestión de mera eficiencia tiene menos peso que una basada en convicciones morales y éticas compartidas por la sociedad. Luego de pesar los argumentos relativamente débiles del Estado y el interés de los demandantes (su deseo de concebir un hijo) la decisión concluye que la diferencia de trato en cuestión no está justificada y, por seis votos contra uno, entendió que estaba violado el art 14 en relación al art. 8º.

Con relación a la pareja integrada por H.E.G. y M.G. (que pretendía recurrir a la fertilización in vitro con óvulos de donante), el TEDH considera no convincente el argumento del Gobierno austríaco según el cual una prohibición completa es la única manera de prevenir los riesgos asociados con esta técnica. Admitió que los riesgos asociados con las nuevas técnicas en un campo tan sensible como la procreación médicamente asistida deben tomarse seriamente en consideración y que el legislador doméstico debe evaluar estos riesgos después de haber calibrado cuidadosamente los distintos intereses públicos y privados involucrados; sin embargo, consideró que una prohibición completa de la técnica médica en cuestión no es proporcionada salvo que, tras una cuidadosa reflexión, se concluya que éste es el único medio para prevenir de forma eficaz las consecuencias que se quieren evitar. El tribunal entiende que la prohibición total no es el único medio a disposición del legislador austríaco, especialmente si se tiene en cuenta que la ley reserva este tipo de intervenciones a profesionales especialistas en medicina, que tienen un conocimiento y experiencias particulares en este campo, y que están vinculadas a las normas éticas de su profesión; por lo demás, la ley establece otras maneras de minimizar el riesgo. Por lo tanto, la prohibición de donación de óvulos y esperma para la fertilización in vitro no puede ser considerada la única o la medida menos intrusiva para alcanzar el fin que se persigue. El argumento relativo a la supuesta explotación de mujeres y el abuso de estas técnicas no se refiere específicamente a las técnicas de procreación en cuestión y, más bien, parece dirigirse contra la procreación artificial en general; además, el potencial abuso no es una razón suficiente para prohibir una técnica específica de procreación en su totalidad, si existe la posibilidad de regular su uso y establecer salvaguardas en contra de ese abuso; a ese fin, precisamente, la ley austríaca prohíbe la remuneración de la donación de óvulos y esperma.

El argumento referido a que la obtención de los óvulos con el propósito de donación constituye una intervención médica de riesgo no es convincente en tanto igual razonamiento podría esgrimirse para la fertilización in vitro con óvulos de la propia mujer que aspira a ser madre, técnica permitida en Austria.

La afirmación de que el uso de óvulos de donantes para la fertilización in vitro podría crear relaciones de familia inusuales es igualmente débil; las relaciones familiares que no siguen la típica relación padre-hijo sobre la base de un vínculo biológico directo no son nuevas (así, por ej., la adopción crea una relación familiar que no se basa en la descendencia biológica).

El interés legítimo de los niños que nacen del uso de las técnicas con donación de óvulos o espermas a ser informados es significativo desde que el respeto a la vida privada requiere que toda persona pueda establecer los detalles de su identidad como ser humano individual. Sin embargo, el conocimiento de la identidad no es un derecho absoluto, tal como el tribunal lo sostuvo en el caso Odièvre. En este marco, la legislación austríaca podría haber receptado una postura equilibrada entre los intereses enfrentados de los donantes que buscan su anonimato y el legítimo interés de obtener información por parte de un niño concebido a través de medios artificiales de procreación con óvulos o esperma procedentes de donación.

Por lo tanto, respecto de la segunda pareja, el TEDH concluyó, por cinco votos contra dos, que se había violado el art. 14 en relación con el art. 8º.

El precedente reseñado, tan actual, proveniente de un tribunal de reconocida autoridad en materia de Derechos Humanos, fija un punto de partida trascendente para el tratamiento de la cuestión, cual es la constitucionalidad del uso de técnicas de procreación asistida heteróloga. (10) 

Sólo en consonancia con esta aseveración pueden entenderse las reflexiones que siguen.

3. Límites de este aporte 

Este artículo gira en torno a la situación que produce el nacimiento de un niño en un matrimonio integrado por dos mujeres del mismo sexo.

Cuando se trata de dos hombres la cuestión se complica por ser necesario apelar a la llamada la "maternidad subrogada"(11); esta figura, de desarrollo dispar, e incluso negativo en la mayoría de los países que regulan las técnicas de procreación asistida de manera integral, merece un espacio particular para un estudio más acabado; no puede ser analizado desde la normativa vigente y exige una reforma legal cuya propuesta excede con creces los objetivos de estas reflexiones. (12) 

En definitiva, estas líneas quedan limitadas a la difícil tarea de intentar dilucidar algunos de los interrogantes que plantea la ley 26.618 en materia de determinación de la filiación; el punto de partida es el art. 36 referido a la inscripción de nacimiento cuando el niño nace dentro de un matrimonio formado por dos mujeres. Aun así, se analiza no sólo el plexo normativo vigente sino que se alude a cuál podría ser la postura a ser adoptaba en una futura y deseablemente cercana reforma legislativa en tanto el desafío intelectual reside no sólo en dirimir los posibles conflictos jurídicos de hoy, sino también en evitarlos a través de una normativa integral que comprenda la mayor cantidad de situaciones fácticas que los avances científicos permiten avizorar.

4. Qué dice el ordenamiento jurídico argentino 

Como se ha adelantado, el art. 36 de la ley 26.618, que reforma la ley 26.413 relativa a la inscripción de nacimiento, alude, aunque de modo indirecto, a la cuestión de la determinación de la filiación de aquellos niños que nacen dentro de un matrimonio conformado por dos mujeres. El texto que sustituye el inciso c) del art. 36 de la ley 26.413 dice: "El nombre y apellido del padre y de la madre o, en el caso de hijos de matrimonios entre personas del mismo sexo, el nombre y apellido de la madre y su cónyuge, y tipo y número de los respectivos documentos de identidad. En caso de que carecieren de estos últimos, se dejará constancia de edad y nacionalidad, circunstancia que deberá acreditarse con la declaración de dos (2) testigos de conocimiento, debidamente identificados, quienes suscribirán el acta". (13) 

Ahora bien, el art. 243 del Código Civil (según la modificación radical al régimen jurídico filial que introdujo la ley 23.264 allá por el año 1985, y posteriormente, la ley 23.515) (Adla, XLV-D, 3581; XLVIII-B, 1535) dispone: "Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a su disolución, anulación o la separación personal o de hecho de los esposos. No se presume la paternidad del marido con respecto al hijo que naciere después de los trescientos días de la interposición de la demanda de divorcio vincular, separación personal o nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario".

¿Cuál es el fundamento de la presunción de paternidad prevista en este artículo? Varias son las respuestas posibles:

Se podría sostener que se funda en un elemento biológico: en razón de los deberes y derechos del matrimonio, entre ellos, el deber de fidelidad, convivencia y débito conyugal, la ley presume que el marido de la madre es el padre del niño que nace de ella, salvo prueba en contrario que debe sustanciarse en el marco de un proceso judicial. (14) En palabras de Zannoni y Bossert, el principio de "pater is est quem iustae nuptiae demonstrat" prevalece "(…) para atenerse a la consideración de lo que comúnmente acaece, elevándolo a criterio de certificación legal, ya que en el orden normal de las relaciones humanas es presumible que los cónyuges mantienen relaciones sexuales exclusivas". (15) 

Por otro lado, la determinación de la paternidad matrimonial tiene un alto componente social. En efecto, el marido de la madre puede no ser genéticamente el progenitor del niño que su esposa da a luz. En este sentido, con cita de Puig Brutau, Zannoni y Bossert afirman que la presunción en análisis "representa la primacía de lo social sobre lo biológico en derecho, primacía justificada hoy por la constelación de fines que la familia legítima satisface". (16) Precisamente, este argumento es pilar fundamental de la postura restrictiva en materia de legitimación activa y caducidad de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial consagrada por el art. 259 del Código Civil.

En suma, lo biológico es un elemento de peso para la presunción de paternidad matrimonial, más comparte el escenario con elementos de carácter social.

¿Aparece el elemento biológico en los supuestos de matrimonios entre dos mujeres? En algunos casos no; en otros sí. ¿En cuáles sí? En aquellos en los que una mujer gesta un niño con material genético de su cónyuge (y de un tercero, conocido o anónimo, que aporta el material masculino). Este caso reafirma la complejidad de las situaciones fácticas que se pueden dar.

Otro interrogante es si el elemento genético debe ser el decisivo para la determinación de la filiación o si, justamente, los matrimonios celebrados entre personas del mismo sexo son uno de los casos que explican las corrientes cada vez más extendidas en el derecho comparado en torno a la llamada "socioafectividad"(17) y dentro de ésta, la "homoafectividad"; es decir, la revalorización de la identidad en su faz dinámica que, en definitiva, es la que auspicia y refuerza la noción de "voluntad procreacional"(18), eje, principio o columna vertebral de la filiación basada en el uso de las técnicas de procreación asistida, siendo ésta una fuente más del derecho filial, que comparte el escenario con la filiación biológica (o por naturaleza) y la filiación adoptiva.

Según el texto del citado art. 36 de la ley 26.618, parecería que se prioriza el elemento volitivo-social por sobre el genético, sin importar si el material que porta el niño es o no de la cónyuge de quien lo dio a luz (El texto dice: el nombre y apellido de la madre y su cónyuge, sin distinguir). ¿Debería aplicarse el aforismo "lex posterior derogat priori"? La aceptación de esta regla permitiría sostener que el ordenamiento vigente ha extendido la presunción de filiación que prevé el art. 243 a favor del cónyuge de la persona a quien se atribuye la maternidad (también en la fecundación asistida heteróloga), y no sólo en el supuesto del matrimonio de parejas del mismo sexo.

Corresponde, entonces, indagar qué acontece en los países cuyas legislaciones se ocupan de la determinación de la filiación del cónyuge o pareja conviviente del mismo sexo de la mujer que da a luz un niño. 5. Un breve recorrido por el derecho comparado 

5.1. La cuestión en el derecho español 

A) Los interrogantes planteados 

La ley española 13/2005 (19) nada decía al respecto. En este contexto de absoluto silencio normativo, la doctrina se preguntaba: En caso de pareja de mujeres ¿puede quedar determinada la filiación a favor de ambas, una por la máxima madre cierta es, y la otra por el solo hecho de ser su cónyuge, o quien no dio a luz debe recurrir al procedimiento de la adopción? (20) 

Cabe recordar que la sanción de la conocida ley 35/1988 ubicó a España como el primer país europeo en regular de manera integral el uso de las técnicas de reproducción asistida (TRA). Por lo tanto, ese interrogante se circunscribía a los supuestos de mujeres homosexuales cuando una de ellas se sometía a las dichas técnicas y daba a luz un niño.

Tras la sanción de la ley 13/2005 (que extendió el matrimonio a las personas del mismo sexo) la pregunta fue si el vínculo filiativo del niño nacido por técnicas de procreación asistida respecto de la mujer que consintió el sometimiento a esas técnicas podía establecerse de la misma manera que respecto a un hombre en una pareja heterosexual. En este contexto, resultó necesario indagar acerca del valor jurídico del consentimiento otorgado por esa mujer y sus efectos.

Para dilucidar los interrogantes que se desataron en el derecho español, es necesario recordar, sintéticamente por cierto, los puntos centrales de la ley de "Reproducción Humana Asistida" vigente al momento de la sanción de la ley de matrimonio igualitario (la mencionada ley 35/1988) y de la ley 14/2006 (actualmente en vigor) respecto de estas parejas, estén o no casadas.

B) La determinación de paternidad 

a) Matrimonial 

Si se trata de una pareja heterosexual casada y el niño nace durante el matrimonio, opera la presunción de paternidad del marido de la madre en los siguientes supuestos: procreación asistida homóloga con o sin consentimiento del marido (21); procreación asistida heteróloga con consentimiento (22), procreación asistida heteróloga sin consentimiento. (23) 

El consentimiento previamente prestado por el marido, es decir, el elemento volitivo, es el determinante de la relación de filiación, con independencia del origen del material genético; la solución encuentra fundamento en la mencionada "voluntad procreacional", eje de la fuente filial en análisis.

b) Extramatrimonial 

Si se trata de una pareja conviviente no casada, hay que distinguir según la pareja haya prestado o no consentimiento al uso de las técnicas de procreación asistida. Si efectivamente lo ha hecho, dos situaciones son posibles:

1) Si se trata de procreación asistida homóloga, es decir, con material genético de la pareja, correspondería que el hombre proceda a reconocer al niño cuyo sometimiento a las técnicas consintió en su oportunidad. (24) Si él consintió el tratamiento y luego se niega a reconocer, actuaría en contra de sus propios actos y del principio de la buena fe; de allí que podría ejercerse contra él una acción de reclamación; el éxito de esta acción estaría asegurado, no sólo por la prueba genética, sino también por el escrito en el que consta su consentimiento. Además, cabe tener en cuenta que para la ley española 14/2006 "Se considera escrito indubitado a los efectos previstos en el artículo 49 de la ley del registro civil el documento extendido ante el centro o servicio autorizado en el que se refleje el consentimiento a la fecundación con contribución de donante prestado por varón no casado con anterioridad a la utilización de las técnicas"(25); en consecuencia, con más razón debe serlo el consentimiento prestado por varón no casado cuando además se utiliza su propio material genético.

2) Si se trata de procreación asistida heteróloga de pareja no casada, corresponde igualmente el reconocimiento por parte del hombre que consintió el sometimiento a las técnicas de procreación asistida. Como en el caso anterior, la negativa a reconocer al niño implicaría violar el principio de los actos propios y el de buena fe. Además, la ley 14/2006 establece que el consentimiento a la fecundación con contribución de donante prestado por el hombre no casado con anterioridad a la utilización de las técnicas, se considera escrito indubitado a los efectos previstos en el artículo 49 de la ley del registro civil español.

En definitiva, para la ley española que regula las técnicas de procreación asistida, tratándose de una pareja no casada — ya sea que se trate de procreación asistida homóloga o heteróloga—  el consentimiento prestado por el hombre vale como reconocimiento del niño.

Éste es el sistema previsto para los supuestos de parejas — matrimoniales o no—  integradas por dos personas de diversos sexo.

¿Qué sucede cuando la pareja está conformada por dos mujeres y una de ellas recurre a las técnicas de procreación asistida? C) La determinación de la filiación ¿otra "maternidad" o paternidad en cuerpo de mujer? 

Como se ha adelantado, tras la sanción de la ley 13/2005, uno de los primeros y más encendidos interrogantes giró en torno a la cuestión de la determinación de la filiación en las parejas casadas del mismo sexo. (26) Tan así es, que una normativa que se refería a otra cuestión (cambio de sexo), se aprovechó para dar respuesta a este tema.

La disposición adicional primera de la ley 3/2007 (27) adiciona un apartado 3 al art. 7º de la Ley 14/2006 sobre técnicas de reproducción humana asistida con el siguiente texto: "Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar ante el Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido".

Como se puede observar, el tratamiento que el derecho español brinda a las parejas matrimoniales conformadas por dos mujeres es exactamente el mismo que a las parejas casadas integradas por personas de diverso sexo. Es decir, si se trata de un matrimonio conformado por dos mujeres, luego de la equiparación provocada por la ley 13/2005, el régimen no difiere del que la ley confiere al matrimonio heterosexual. Por lo tanto, la presunción de filiación con la cónyuge de la mujer que dio a luz tras someterse a las técnicas de procreación asistida (recordar que esta previsión yace, precisamente, en la ley 14/2006 que regula este tipo filial), se funda en el consentimiento previo, con independencia del origen del material genético; es decir, en la reiterada "voluntad procreacional", eje o columna vertebral del régimen jurídico de la procreación asistida.

Entonces, si se trata de una pareja de mujeres que contrajeron nupcias, al igual que en un matrimonio entre personas de distinto sexo, bastará el escrito indubitado en el que se ha manifestado el consentimiento al uso de las técnicas de procreación asistida para poder inscribir como suyo al niño que da a luz su cónyuge, sin que sea necesario acudir a la adopción. (28) 

De este modo, al estar casada la pareja destinataria, y no constar en el Registro Civil (conforme la legislación vigente, art. 4º de la Orden del 08/02/ 2006) las expresiones "padre" y/o "madre" sino "progenitor A" y "progenitor B", la determinación de la filiación del hijo sería matrimonial con relación a ambas mujeres. El supuesto se trata de modo similar al de una pareja casada heterosexual y un donante anónimo: el hijo nacido se inscribirá como matrimonial, aunque el marido no haya sido quien proporcionó el material genético. (29) 

Como se advierte, el articulado determina la filiación respecto del hijo nacido del cónyuge sobre la base del elemento volitivo, con total independencia del vínculo genético entre esta mujer y el hijo.

Ahora bien, los matrimonios constituidos por dos mujeres acuden cada vez con mayor frecuencia a la implantación del óvulo fecundado de una de ellas en el útero de la otra, (30) método conocido como ROPA (Recepción de Óvulos de la Pareja). (31) En este supuesto, la maternidad de esta segunda mujer no estaría fundada exclusivamente en la voluntad, dado que ella también aportó el elemento genético. Aquí, como en el supuesto de parejas heterosexuales en las que el hombre aporta su material genético, la maternidad de la mujer que da a luz quedaría determinada por el parto, mientras que la filiación con la otra mujer se determina por el elemento volitivo — escrito de consentimiento—  reforzado por el elemento genético.

En varios ordenamientos que regulan el uso de las técnicas de procreación asistida, estos supuestos generan una presunción iuris et de iure; o sea, quien consintió la técnica, luego no puede impugnar el vínculo filiativo; así, por ej., en Australia, el Status of Children Act N° 8602/1974, reformado en varias oportunidades, dispone que quien dona material genético no es el padre del niño, presumiéndose iuris et de iure la paternidad del marido o compañero de la madre; más aun, tratándose de una mujer sola, se mantiene la imposibilidad de que el donante se convierta en padre legal del niño si no contrae matrimonio con la madre o se convierte en su pareja.

Como se advierte, en el campo de la procreación asistida, al parecer, se vuelve a las presunciones iuris et de iure, rechazadas en la Argentina por la ley 23.264, todo lo cual muestra las grandes diferencias entre la filiación biológica y la que tiene su origen en las técnicas de fecundación asistida.

Más allá de esta disquisición, en el ordenamiento jurídico español, cuando se trata de un matrimonio conformado por dos mujeres, el consentimiento prestado para el sometimiento a las técnicas de procreación asistida por parte de la cónyuge que finalmente da a luz determina la filiación con el niño, con total independencia de que haya aportado o no material genético. Parecería que este elemento no es de interés legal a los fines de dejar determinada la filiación.

Aun antes de la modificación introducida por la ley 3/2007, se entendía que en atención a la finalidad inspiradora de la ley 13/2005, como a lo expresado por el art. 48 de la ley de registro civil, podía deducirse que en el caso de matrimonio de dos mujeres, la filiación respecto del hijo concebido por la consorte podía determinarse de igual manera que la de un matrimonio heterosexual que acude a las técnicas de reproducción asistida, puesto que tampoco en este caso era necesario que el material genético sea del cónyuge o la pareja masculina, pudiendo ser de un tercero conocido o anónimo. Se defendía la idea de que no existe una diferencia sustancial que habilite un tratamiento legislativo distintivo, cuando se trata de una pareja casada y se usa material masculino donado, que la pareja esté integrada por dos personas del mismo o de diverso sexo. Esta postura doctrinal no era pacífica antes de la sanción de la ley 3/2007. Resulta de interés para los argentinos sintetizar lo acontecido en España durante el período anterior a la reforma indicada.

Como se dijo, la ley 14/2006 no daba una respuesta precisa al interrogante en análisis; no obstante, los siguientes artículos aludían tangencialmente a ciertas cuestiones:

Art. 6.3: "Si la mujer estuviera casada, se precisará, además, el consentimiento de su marido, a menos que estuvieran separados legalmente o de hecho y así conste de manera fehaciente. El consentimiento del cónyuge, prestado antes de la utilización de las técnicas, deberá reunir idénticos requisitos de expresión libre, consciente y formal".

Art. 8.1: "Ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal, previo y expreso a determinada fecundación con contribución de donante o donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundación".

Estas disposiciones se refieren al marido o al hombre como las únicas personas que deben o pueden prestar el consentimiento a la utilización de las técnicas de procreación asistida por la mujer — casada o en pareja, en cada caso—  para que quede determinada la filiación — matrimonial o no matrimonial—  respecto del hijo así concebido. (32) 

En la práctica, este vacío llevó a algunos autores y precedentes jurisprudenciales a entender que la cónyuge de quien da a luz debía proceder a adoptar al niño para poder tener con él un vínculo jurídico filiatorio; esta posición contrariaba el espíritu de la ley 13/2005; en efecto, si esta ley, al igual que la argentina 26.618, reconoce el derecho a casarse a toda persona con independencia de la orientación sexual de sus integrantes y le otorga todos sus efectos — entre ellos, la determinación de la filiación— , no se explica la razón por la cual se debe diferenciar cuando la ley nada decía al respecto siendo que la ley tiene como principal objetivo equiparar y no diferenciar.

En consonancia con esta crítica, otra posición, cuyas conclusiones se comparten, argumentaba de la siguiente manera:

Las palabras de la ley (hombre, marido, etc.) podían salvarse recurriendo a la disposición adicional 1ra. de la Ley 13/2005, a la que alude el último párrafo de su Exposición de Motivos. Dice la citada disposición: "Las disposiciones legales y reglamentarias que contengan alguna referencia al matrimonio se entenderán aplicables con independencia del sexo de sus integrantes".

De la expresión "alguna referencia al matrimonio", se deduce que estos preceptos de la LTRA se encuentran dentro de la previsión de la disposición adicional y, por tanto, son aplicables a cualquier pareja con independencia del sexo de sus integrantes. (33) 

La Exposición de Motivos de la Ley 13/2005 daba pie para aplicar al matrimonio formado por dos mujeres lo previsto por el art. 115 del Código Civil español: "La filiación matrimonial materna y paterna quedará determinada legalmente: 1º. Por la inscripción del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres". (34) 

La reforma incorporada a la Ley del Registro Civil (35) permitía concluir que era posible determinar la filiación matrimonial respecto de un menor concebido por una mujer que ha utilizado las técnicas de reproducción asistida, por inscripción del matrimonio de sus madres al margen de la inscripción de nacimiento.

No obstante, en la práctica, la falta de norma expresa generaba soluciones contradictorias y, en general, la otra mujer se veía obligada a adoptar al niño para poder ser madre legal.

Esta síntesis de lo acontecido en el derecho español permite deducir que la situación en el derecho argentino es, quizás, más beneficiosa para extender la presunción de filiación a los supuestos de matrimonios conformados por dos mujeres. Véase:

En el derecho español, desde la sanción de la ley 13/2005 hasta la solución jurídica que aportó la ley 3/2007, las diferentes interpretaciones provenían, principalmente, de la Exposición de Motivos de la primera. En el derecho argentino, aun sin solución expresa, la ley 26.618 de matrimonio igualitario algo avanza en el mismo sentido que lo hace de manera precisa la ley española 3/2007, cuando alude en su art. 36 a la posibilidad que la inscripción de nacimiento sea a favor de ambas mujeres casadas.

En suma, la experiencia española sirve para reafirmar la postura interpretativa que se defiende en estas reflexiones favorables a la extensión de la presunción de filiación a la cónyuge de quien da a luz un niño, generándose por este modo de determinación, vínculo jurídico filial entre esta mujer y el niño.

5.2. La cuestión en otros países 

La ley canadiense (36) permite presumir la maternidad de la cónyuge femenina de una mujer que se hizo inseminar de manera anónima. Conforme el Código Civil de Quebec, la filiación del niño nacido de un proyecto parental formado por dos mujeres se puede establecer, en primer lugar, por la certificación del nacimiento en la que está registrado el nombre de la mujer que dio a luz junto con el de su cónyuge femenino. Este certificado debe ser presentado al "directeur de l'état civil" (la declaración de estado civil se hace generalmente en el hospital después del parto). Ante la ausencia de declaración por parte de la cónyuge femenina de la mujer que dio a luz, si estas mujeres están casadas o en una unión civil, la filiación puede establecerse sobre la base de la presunción de filiación establecida en el artículo 538.3 del Código Civil de Québec. (37) 

En el Reino Unido, la ley sobre embriología y fertilización humana (Human Fertilisation and Embryology Act del 2008, modificada recientemente por la ley nro. 986 del 2010) extiende la posibilidad de que se establezca la filiación de un niño respecto de las personas unidas en una unión civil registrada del mismo sexo. (38) 

Esta normativa establece qué debe entenderse por madre (39) e introduce algunas normas complejas a los efectos de determinar quién es el "otro padre/madre" (other parent, recordándose que el idioma inglés permite la utilización de términos neutros). Precisamente, el concepto other parent involucra o se refiere también a una mujer.

Véase el siguiente ejemplo:

W es la mujer a la que se le ha implantado un embrión o esperma y óvulos o ha sido inseminada artificialmente.

Si W estaba casada (40) en el momento en que fue implantada o inseminada y la creación del embrión no se produjo con el esperma de su marido, la regla general es que el marido debe ser considerado como el padre del niño. Ahora bien, la ley aclara que esta regla no se aplica si se prueba que el marido no consintió que ella fuese implantada o inseminada. (41) Es decir, para la ley, lo determinante es el elemento volitivo, el haber o no consentido.

Si en virtud de la regla anterior ningún hombre es tratado como el padre ni otra mujer es tratada como madre del niño (pues la pareja no está casada ni hay unión civil registrada), pero si: (i) W fue implantada o inseminada por una persona con una licencia (es decir, por un médico autorizado); (ii) en el momento en que fue implantada o inseminada las "condiciones de acuerdo de paternidad" (agreed fatherhood conditions) fueron satisfechas respecto de un hombre (M); (iii) este hombre estaba vivo en el momento en el que se le practicó el tratamiento a W; y (iv) la creación del embrión no se produjo con el esperma del hombre; entonces, como regla general, el hombre ha de ser tratado como el padre.

Así, aunque no estén casados, si M ha consentido, la ley lo considera padre (independientemente de si ha aportado o no el material genético). Es decir, de las "condiciones de acuerdo de paternidad" se desprende que, como en el supuesto anterior, lo relevante aquí también es el elemento volitivo

Parejas conformadas por 2 mujeres:

Se aplica en general las reglas previstas para las uniones civiles registradas. (42) 

Conforme establece la ley, si al momento de la implantación o inseminación de W, W se encuentra en una unión civil registrada, la regla general es que su pareja civil (W2) debe ser tratada como la otra madre. La excepción a esta regla se presenta cuando se demuestra que W2 no consintió la implantación o inseminación de W. (43) 

De esta manera, al igual que las parejas heterosexuales casadas, se determina la maternidad de esta segunda mujer sobre la base del elemento volitivo.

La Sección 2 de la ley de los niños de 1989 (Children Act 1989) fue modificada para prever que cuando un niño tiene un/a padre/madre en virtud de esta regla, ambos, la madre del niño y el/la otro/a padre/madre, W2, tienen responsabilidades parentales respecto del niño.

Si no hay una unión civil registrada, pero la mujer que se está tratando se encuentra en una relación con una mujer, esa mujer debe ser tratada como la otra madre del niño siempre y cuando se cumplan las "condiciones de acuerdo de la maternidad"(44) ("agreed female parenthood conditions"). En estas circunstancias, la ley especifica que ningún hombre ha de ser tratado como el padre legal del niño - esencialmente la mujer toma el lugar de un padre para convertirse en la segunda madre.

Entonces, si se trata de parejas lesbianas pero que no constituyen una unión civil registrada. (45) En estos casos si:

- Ningún hombre es tratado como padre del niño

- Ninguna mujer es tratada como la otra madre del niño

Y si, W fue implantada o inseminada artificialmente, en el curso de los servicios de tratamiento previstos en el Reino Unido por una persona con licencia en el momento en el que el embrión o el espermatozoide y los óvulos fueron colocados en W, o W fue inseminada artificialmente, las condiciones de acuerdo de la maternidad se mostraron satisfechas en relación con otra mujer.

Entonces, la regla general es que la segunda mujer W2 sea tratada como la otra madre.

Al igual que en el supuesto de parejas heterosexuales, aquí la ley también pone el acento en las "condiciones de acuerdo de la maternidad". Así, aunque no constituyan una unión civil registrada, la segunda mujer podrá ser considerada también madre sobre la base del consentimiento previamente prestado. Como se puede observar, la ley establece un vínculo de filiación fundado exclusivamente en el elemento volitivo, incluso sin importar el tipo de relación jurídica que observe la pareja (registrada o no).

Esta misma tesitura es adoptada por la legislación belga que, además, ha sido el segundo país en regular el matrimonio igualitario después de Holanda en el año 2003. Hasta el 06/07/2007 que se sancionó la Loi relative à la procréation médicalement assistée et à la destination des embryons surnuméraires et des gamètes, Bélgica carecía de una regulación integral sobre el uso de las técnicas de procreación asistida. Este silencio pudo sostenerse porque se regulaba la cuestión de la filiación en el Código Civil. El art. 318 §4 dispone que el marido que haya consentido la inseminación artificial o cualquier otro acto de procreación no puede impugnar su paternidad, salvo cuando el hijo no sea resultado de ese acto. Asimismo, cabe destacar que la ley del 2007 en varios articulados se refiere al "proyecto parental" (projet parental), por lo cual, ambas normativas (la civil y la especial) priorizan el elemento volitivo por el biológico o con independencia de este último.

Por último, cabe citar la experiencia legislativa de Portugal, otro de los países que habilita el matrimonio a las parejas del mismo sexo tras la sanción de su ley 9/2010, del 31 de mayo. Este país sancionó su ley de procreación asistida en el año 2006, cuyo art. 19 relativo a la "Determinación de la paternidad" establece que en los supuestos en que se utiliza material genético de donante el hijo "es habido como hijo del marido o de aquel que vive en una unión de hecho con la mujer inseminada, en los términos del art. 14, sin perjuicio de la presunción establecida en el art. 1826 del Código Civil". Agrega el art. 20 en su apartado 5to. que "la presunción de paternidad establecida (…) puede ser impugnada por el marido o de aquel que viviese en unión de hecho si se prueba que no hubo consentimiento o que el hijo no nació de la inseminación para el cual el consentimiento fue prestado". Se entiende que estas normas se extienden a los supuestos de matrimonios conformados por parejas del mismo sexo de conformidad con lo dispuesto por la ley 9/2010 que en su art. 5º y a modo de disposición final expresa: "Todas las disposiciones legales relativas al matrimonio y sus efectos deben ser interpretadas a la luz de la presente ley, independientemente del género de los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 3º" que se refiere a la adopción, que estaría excluida o reservada sólo a las parejas casadas de diverso sexo.

Exactamente la misma línea argumental cabe esgrimir en el derecho argentino de conformidad con lo dispuesto en el art. 42 de la ley 26.618 que, a modo de pauta de interpretación general, expone que "Todas las referencias a la institución del matrimonio que contiene nuestro ordenamiento jurídico se entenderán aplicables tanto al matrimonio constituido por dos (2) personas del mismo sexo como al constituido por dos (2) personas de distinto sexo. Los integrantes de las familias cuyo origen sea un matrimonio constituido por dos (2) personas del mismo sexo, así como un matrimonio constituido por personas de distinto sexo, tendrán los mismos derechos y obligaciones. Ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como al formado por dos (2) personas de distinto sexo".

En definitiva, varias voces legislativas provenientes del derecho comparado, que se encuentran en uno o varios peldaños más adelante que el derecho argentino, permiten afirmar que jurídicamente es posible reconocer a un niño dos vínculos filiales del mismo tipo, importando poco el elemento genético, en tanto debe darse prioridad a los roles y a la voluntad de llevarlos adelante mediante un determinado proyecto parental.

En otros términos, a la luz del derecho comparado, los arts. 36 y 42 de la ley 26.618 permiten extender la presunción prevista en el art. 243 del Código Civil a los supuestos de matrimonio integrado por dos mujeres determinándose la filiación del mismo modo.

6. La importancia del elemento volitivo. ¿Hacia un cambio radical del sistema filial? Voluntad vs . biología 

El desarrollo y perfeccionamiento de las técnicas de procreación asistida ha producido una verdadera revolución en el campo de la filiación, poniendo en crisis principios que hasta ese entonces eran inamovibles. En este marco de mayor incertidumbre, Malaurie (46) afirma que en materia de filiación no existe una sola verdad. Tal como lo muestran las expresiones del lenguaje vulgar, hay muchas verdades: la afectiva ("verdadero padre es el que ama"); la biológica ("los lazos sagrados); la sociológica (que genera la posesión de estado); la de la voluntad individual ("para ser padre o madre es necesario quererlo"); la del tiempo ("cada nuevo día la paternidad o la maternidad vivida vivifica y refuerza el vínculo"). Tal como lo exponen varios referentes del derecho brasileño, se estaría ante una filiación "socioafectiva"(47), en la que el elemento volitivo observaría un espacio de mayor envergadura que el componente genético. Precisamente, esta superioridad de una frente a la otra se hace visible en el campo de la procreación asistida.

Por fuera del ámbito jurídico, la reconocida antropóloga francesa Françoise Héritier puso de resalto que "la procreación fuera de la sexualidad está cambiando radicalmente nuestro concepto de linaje de siglos de antigüedad. Los niños ya no son necesariamente concebidos en él o nacidos del vientre de su madre y puede haber más de dos padres. Esto compromete la ecuación entre dar vida y dar linaje. Debe aceptarse que la verdad biológica, e incluso la verdad genética, no es ni ha sido nunca el único, ni siquiera el principal criterio en el que basar el linaje. Esta situación prevalece en todas partes: el hecho social no se puede equiparar al hecho biológico". (48) 

Esta desmitificación acerca de lo biológico como requisito único y central en la determinación de la filiación responde la consolidación de la procreación asistida como una fuente propia del derecho filial, con caracteres y reglas especiales, en la que el elemento volitivo ocupa un lugar privilegiado. Tan así es, que se habla de una "desbiologización de la paternidad" focalizándose en la "parentalidad voluntaria" como un hecho jurídico compuesto de elementos volitivos, sociales y afectivos, y no exclusivamente de características genéticas.

Claramente, al permitir la reproducción sin la necesidad del acto sexual, las técnicas de procreación asistida representan un paso más en la disociación de la sexualidad y la reproducción, introducida ya por los métodos anticonceptivos, mediante los cuales las relaciones sexuales son posibles sin fines reproductivos. Una de las consecuencias de la reproducción sin sexo es la distinción entre paternidad/maternidad voluntaria, paternidad/maternidad biológica, paternidad/maternidad genética; también permite ir incorporando conceptos neutros, como filiación voluntaria, filiación biológica y filiación genética. En realidad, no es algo nuevo; ya existía en los procesos de adopción y también en las segundas nupcias de viudos/as con hijos o nuevas uniones por parte de personas separados/divorciados con hijos. Sin embargo, mientras en los casos de adopción y segundas nupcias, sobre todo, de viudos y viudas, los padres voluntarios o sociales sustituyen a los biológicos, en los casos de procreación asistida, no hay sustitución; las personas que participan en el proceso pertenecen a categorías diferentes: quienes inician el proceso porque desean y quieren ser padres (los padres voluntarios y legales), los donantes de esperma o de óvulos (progenitores genéticos); la mujer que recibe el óvulo fecundado (madre biológica); además, presenta diferentes posibilidades de combinación; por ejemplo, la madre biológica puede coincidir con la madre voluntaria pero no con la progenitora genética; la madre genética puede coincidir con la voluntaria pero no con la biológica, etc. Todos los participantes en el proceso están presentes y han de ser identificados para su ubicación social en el nuevo universo relacional generado (49), pero no todos ellos generarán un vínculo filial con el niño que nace del uso de las técnicas.

De esta manera, desde la procreación asistida, lo biológico ya no comprende lo genético, ni lo genético comprende lo biológico. (50) Entonces, si antes se distinguía entre biológico y voluntario, hoy se observan tres criterios perfectamente diferenciados: genético, biológico y voluntario, que a su vez dan lugar a tres verdades: la verdad genética, la biológica y la voluntaria.

a) Verdad genética: según la cual el elemento determinante en la paternidad y/o maternidad es el genético. Es un puro reduccionismo genetista. Para esta verdad, lo relevante es haber aportado el material genético.

b) Verdad biológica: se basa en el vínculo entre el nacido y quienes lo procrearon, que va más allá del aporte genético. La verdad biológica importa un plus respecto de la verdad genética, dado que irroga un vínculo con el nacido. En la procreación por medios naturales, el vínculo biológico respecto de la mujer implica haber aportado la gestación, mientras que respecto del hombre el vínculo biológico se presenta con aquel que fecundó a la mujer a través del coito.

c) Verdad voluntaria o consentida: la filiación queda determinada por el elemento volitivo; es decir, el requisito determinante de la filiación es la voluntad.

Esta última tipología es la que nos interesa analizar desde que, justamente, se pretende fundamentar las razones por las cuales es posible extender la presunción de paternidad del marido de la madre a los supuestos de matrimonios conformados por dos mujeres, incluso también de dos hombres en aquellos sistemas jurídicos que permiten la maternidad subrogada.

El autor español Rivero Hernández entiende que el elemento más relevante en la determinación de la filiación del niño nacido por fecundación artificial, como categoría jurídico formal, es la voluntad o decisión de que ese ser naciera, "no sólo en cuanto causa eficiente última e infungible (para ese nacimiento concreto), sino porque los demás elementos, biológicos (y/o genéticos), pueden ser sustituidos todos. (…) Lo que nadie puede suplir en cada caso en concreto, para un determinado nacimiento, es el acto de voluntad en ese sentido de una pareja, casada o no —  excepcionalmente, si ha lugar, de una mujer sola —  y sólo de ella. El hijo nace precisamente por su exclusiva decisión de que nazca, causa eficiente e insustituible, y por tanto, la más relevante: sin ella ese hijo no hubiera existido. La aportación (importante, también imprescindible) de todos los demás protagonistas es, en cambio, fungible y, entiende el autor, que no es verdadera causa eficiente (en sentido vivencial y ontológico) del nacimiento en cuestión". (51) 

Si ese elemento genético queda desplazado por el volitivo en algún supuesto en el que la participación del progenitor fue consciente, deliberada y activa como en los casos de reconocimientos complacientes o de conocimiento por parte del marido de la madre que no es el padre biológico pero no inicia acción alguna, ¿cómo habría de triunfar en el campo de la filiación por procreación asistida la determinación de la paternidad a favor de quien sólo aporta material genético, como mero donante de gametos, que ni busca ni desea un hijo, frente a quien decide que nazca el hijo, aceptando incluso aquella extraña aportación genética?". (52) 

En consecuencia, la filiación corresponderá a aquel que desea ser "parent" (para utilizar una noción neutra), que quiere llevar adelante un proyecto parental porque así lo ha consentido.

7. ¿Un supuesto complejo?  Un supuesto excepcional pero posible queda sin resolver: qué respuesta debe dar el ordenamiento jurídico vigente, y cuál podría ser en una futura reforma, ante el nacimiento de un niño, en el marco de un matrimonio conformado por dos mujeres cuando una de ellas da a luz, resultado de haber tenido relaciones sexuales con un tercero de manera natural (o sea, no se hizo uso de técnica de procreación asistida ni hubo consentimiento alguno). ¿Prima la presunción de filiación de la cónyuge de quien dio a luz o, de manera excepcional, se debería permitir el reconocimiento del hombre que aportó el material genético y que después, además, pretende tener un vínculo jurídico-afectivo con el niño?

La respuesta exige distinguir entre derecho a tener vínculo jurídico y derecho a conocer los orígenes. El último no está en juego; ese derecho debería ser satisfecho siempre, sea de manera voluntaria por parte de los adultos involucrados al proporcionarle al niño información sobre quién aportó el material genético, sea por vía judicial a través de una acción autónoma a esos fines. (53) 

El conflicto planteado, en cambio, involucra el vínculo filial. El interrogante clave subyacente es: ¿Es posible para el Derecho admitir que una persona puede tener tres filiaciones y no dos?

No está en juego reconocer ciertos o determinados derechos — como puede ser el de comunicación o alimentario—  a favor, por ejemplo, de quien mantuvo relaciones sexuales y posteriormente se entera que la mujer, que dio a luz, está casada con otra persona de su mismo sexo. Este tipo de reconocimiento de espacios en la vida de un niño se viene analizando, desde distintos ámbitos del saber, bajo la noción de "familia ensamblada"(54); también en supuestos de adopciones harto complejas, en las que un niño es cuidado por un matrimonio que detenta su guarda, y al tiempo aparece su padre biológico que reclama su restitución de manera insistente. La limitación numérica ha sido sorteada en algunas oportunidades merced a la interpretación doctrinal y jurisprudencial; otras, por decisión legislativa (como acontece en materia de adopción simple, art. 329 del Código Civil) o gracias a la noción de familia ampliada y referente afectivo (establecida por el art. 7º del decreto 415/2006). Así, una sentencia dictada por el Tribunal de Familia n° 1 de la Ciudad de Esquel, básicamente, dispone el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental a favor de tres personas: el padre biológico y el matrimonio guardador. (55) 

Por el contrario, aquí el interrogante es si el Derecho está dispuesto a admitir tres vínculos filiales. Sustraerse al principio binario sobre el cual se edifica el sistema jurídico filial en todas sus fuentes es un salto cualitativo significativo, de fuerte impacto social y psicológico, por lo que resultaría difícil de aceptar y construir. De mínima, consideramos que una modificación legal de tal envergadura debería ir acompañada de un estudio exhaustivo, en el que la perspectiva jurídica no sea la única presente. En otras palabras, debería comprometer una amplia indagación de tinte interdisciplinaria.

¿Qué respuesta debería dar el ordenamiento jurídico mientras tanto? En nuestra opinión, la misma que se viene defendiendo en estas líneas, centrada en el elemento volitivo. En otras palabras, la filiación debe determinarse con la cónyuge de la mujer que da a luz, con total independencia de que la concepción haya sido de manera natural o mediante el uso de las técnicas de procreación asistida. Se trata de un nuevo supuesto en el que la balanza se inclina por la voluntad y debilita a la genética.

¿Hay un fundamento objetivo y razonable para un sistema legal de determinación de la filiación de la cónyuge de la madre según se utilicen o no técnicas de procreación asistida? Si tal fundamento no se encuentra, la ley debería dar igual solución a ambos supuestos; lo contrario sería discriminatorio.

Ésta es la respuesta dentro del principio binario sobre el cual se construye el derecho filial. La pregunta es si el legislador puede razonablemente alejarse de la estructura binaria. La respuesta es afirmativa, pero se debe llevar adelante un trabajo complejo de "deconstrucción-reconstrucción" no sólo jurídico, sino más profundo aún, de carácter cultural. Quizás éste sea el verdadero desafío del derecho de familia de los próximos años.

8. Una propuesta de reforma legislativa 

Uno de los desafíos más complejos a los que invita la ley 26.618 reside en qué y cómo regular el derecho filial en general, en sus tres fuentes (biológica, procreación asistida y adoptiva); a tal fin, se debe salir de la perspectiva "heteronormativa", vigente hasta hace poco en el derecho argentino como un regla intocable.

Se han analizado algunas cuestiones que involucran a las dos primeras fuentes de la filiación (biológica y procreación asistida) con la particularidad de que, con relación a la procreación asistida, no se ha pasado de proyectos legislativos incompletos, estrechos, y varios de ellos, incoherentes.

Elaborar un proyecto de ley que regule un campo temático que compromete aristas tan numerosas y diversas no es sencillo. Hemos aceptado el desafío y estamos trabajando sobre un proyecto que reforme de manera integral el capítulo relativo a la filiación del Código Civil. ¿Qué postura adoptamos en esta edificación normativa en plena etapa de elaboración? La que se inclina por el elemento volitivo. En este sentido, por el momento, y como fórmula provisoria, sujeta a ulteriores críticas, proponemos agregar como art. 242 bis el siguiente texto: "En los supuestos de matrimonios entre dos mujeres, el vínculo filial con la mujer que da a luz quedará determinado conforme lo dispuesto en el artículo anterior. El vínculo filial con la cónyuge de la mujer que da a luz quedará determinado por la presunción de filiación derivada del matrimonio. En este caso, la cónyuge no podrá impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia del uso de las técnicas de procreación asistida si ha prestado su consentimiento libre, formal y previo al sometimiento a dichas técnicas, con independencia de quien aportó el material genético".

Cabe traer a colación lo sucedido hace 2 meses en Cataluña, donde tras años de debate, el 29 de julio se sancionó la Ley 25/2010, que reforma el libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia; la modificación consolida la posibilidad de consentir las TRA por parte del hombre o la mujer, casado o no con la madre. El preámbulo de la ley aclara que "el nuevo marco normativo del matrimonio, junto al de la determinación de la filiación por el consentimiento de la mujer a las técnicas de reproducción asistida de su esposa o compañera, así como la posibilidad de adopción conjunta por matrimonios o parejas estables del mismo sexo, hacen que el hijo pueda tener dos padres o dos madres. Eso ha hecho imprescindible una tarea de armonización que permite alcanzar más neutralidad en el lenguaje en términos de género. En esta línea, la mayor parte de las referencias que se hacían al ‘ marido’  y la ‘ mujer’  se sustituyen por ‘ los cónyuges’ , y las que se hacían al ‘ padre’  y la ‘ madre’  se sustituyen por ‘ los progenitores’  con la condición de que esta acepción incluye tanto los padres y las madres por naturaleza como los adoptivos".

El capítulo V de la ley, relativo a la filiación, abraza tanto la filiación por naturaleza como la adoptiva. En cuanto a la filiación por naturaleza, el preámbulo explica que "se incorporan los cambios respecto a la filiación de los nacidos a consecuencia de fecundación asistida introducidos por la Ley 10/2008, de 10 de julio, del libro cuarto del Código civil de Cataluña, relativo a las sucesiones, que posibilitan el establecimiento de la maternidad en relación con la mujer que consiente la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida a la esposa o a la compañera con la que está conviviendo en pareja estable. Evidentemente, la maternidad derivada del mero consentimiento para la procreación asistida de su esposa o compañera no es una maternidad biológica o por naturaleza, sino una relación jurídica puramente legal. Sin embargo, eso no es ninguna novedad en el ordenamiento jurídico catalán. Se da en la paternidad del hombre, casado o no, que presta el consentimiento para la procreación asistida de su esposa o pareja estable. Por este motivo, se ha creído oportuno no incorporar una nueva categoría jurídica para este tipo de filiación y se ha optado por asimilarla, en cuanto al tratamiento legal, a la paternidad del hombre que consiente la fecundación asistida, dado que en ambas el título de atribución es el consentimiento, y no la relación biológica. Como la posibilidad de que la maternidad de la esposa o compañera que consiente la fecundación asistida de la que será la madre biológica se determine directamente afecta a los medios de determinación de la filiación, ha sido preciso añadir el consentimiento para la procreación asistida a la lista de títulos de atribución de la filiación". De esta manera, el nuevo artículo 235-3 relativo a la "Determinación" establece: "La filiación por naturaleza, con relación a la madre, resulta del nacimiento; con relación al padre y la madre puede establecerse por el reconocimiento, por el consentimiento a la fecundación asistida de la mujer, por el expediente registral o por sentencia, y, únicamente con relación al padre, por el matrimonio con la madre".

En cuanto a la determinación de la maternidad de la mujer que consiente la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida de su esposa o compañera con la que está conviviendo en pareja estable se distingue:

Tratándose de mujer casada, el Artículo 235-8 relativo a La fecundación asistida de la mujer casada establece: "1. Los hijos nacidos a consecuencia de la fecundación asistida de la mujer, practicada con el consentimiento expreso del cónyuge formalizado en un documento extendido ante un centro autorizado o en un documento público, son hijos matrimoniales del cónyuge que ha dado el consentimiento".

Tratándose de mujer no casada el Artículo 235-13 relativo a La fecundación asistida de la mujer establece: "1. Los hijos nacidos de la fecundación asistida de la madre son hijos del hombre o de la mujer que la ha consentido expresamente en un documento extendido ante un centro autorizado o en un documento público".

Se advierte, pues, que la línea legislativa que defendemos y proponemos adoptar en una futura reforma está en total consonancia con varias voces provenientes del derecho comparado que hace tiempo han enfrentado la disyuntiva en torno a la presunción de filiación en el marco de una relación de pareja (casada o no) del mismo sexo; en la mayoría, el elemento biológico pierde la centralidad de los sistemas clásicos fundados en la diversidad de sexo y la procreación natural.

9. Breves palabras de cierre 

Revisar y modificar sistemas rígidos y anquilosados no es tarea sencilla, máxime cuando se trata de un tema tan sensible como la filiación, que se recuesta en un derecho humano que en el derecho argentino observa connotaciones especiales como es el derecho a la identidad.

Precisamente, el tema en análisis exige tener en consideración la doble vertiente que presenta este derecho: la estática, centrada en el elemento biológico, y la dinámica, que en el campo de la procreación asistida estaría representada por el elemento volitivo.

Este ejercicio se muestra complejo de por sí; no debe asombrar que se agrave cuando es cruzado con otra variable, como lo es la orientación sexual de los adultos con quienes el Derecho debe reconocer o descartar un vínculo jurídico-filial.

Justamente, para respetar el principio igualitario, parecería ser necesario focalizar más en el elemento volitivo que en el biológico. Nos explicamos: Si las técnicas de procreación asistida de carácter "heterólogas" practicadas en parejas heterosexuales nos obligaron a alejarnos del dato biológico como elemento definitorio, con mayor razón ello debe acaecer cuando se trata de una pareja integrada por dos personas del mismo sexo.

Una vez más, afrontamos el desafío de cómo, qué y hacia dónde regular a los fines de diseñar un ordenamiento jurídico equilibrado y acorde con la satisfacción de la mayor cantidad de derechos humanos de todos los involucrados.

Seguramente, quedan dudas o inquietudes sin responder de manera acabada, pero son los riesgos conscientes y asumidos de abordar una cuestión compleja en la que varias "máximas" de una institución clásica del derecho de familia como lo es la filiación entran en crisis. El tema involucra desde consideraciones terminológicas como las de "maternidad/paternidad" y su sustitución por conceptos neutros como el de "filiación", hasta decisiones cruciales como es la determinación de los sujetos a quienes el Derecho reconoce vínculos jurídicos.

Esta vez — más que otras veces—  se muestra adecuado traer a modo de corolario la siguiente frase del reconocido y recordado filósofo del derecho argentino, Enrique Marí, incluida en su obra "El banquete de Platón, el eros, el vino y los discursos": "Si se violenta el conocimiento tal como está dado y respetado, si se genera temor y desequilibrio en la confianza de lo concentrado, no es para provocar. Es por repulsa a la anestesia y a la inexorable carrera descendente hacia el coma teórico".

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723). 

 (1) Por citar sólo algunas voces a favor y en contra, dentro del segundo grupo se encuentran Arias de RONCHIETTO, Catalina Elsa, "La familia matrimonial: indisponible bien jurídico del varón y la mujer, La Ley Actualidad, 18/12/2009, p. 1 y ss.; BASSET, Ursula C., "Parejas de personas del mismo sexo, derechos humanos y derecho civil", La Ley Actualidad, 01/12/2009, p. 1 y ss. y de la misma autora "Estudio sobre algunos aspectos relativos al reclamo de reforma en torno al matrimonio", Revista Jurisprudencia Argentina, 04/08/2010; MEDINA, Graciela, "Un juez no puede condenar a que se cambie el concepto de matrimonio", LA LEY, 2010-A, 1233; SAMBRIZZI, Eduardo A., "No puede haber matrimonio entre dos personas del mismo sexo", LA LEY, 2009-F, 1409; y en el primer grupo: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y HERRERA, Marisa, Matrimonio, "Orientación sexual y familias. Un aporte colaborativo desde la dogmática jurídica", LA LEY, 04/06/2010, p. 1 y ss. y de las mismas autoras, "El principio de no discriminación en una reciente sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Una cuestión en movimiento desde el ámbito regional y una responsabilidad desde el ámbito estatal", LA LEY, 06/07/2010, p. 3; RONDA, Romina, "¿Discriminación o diferencia? El derecho de las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio", Revista Jurisprudencia Argentina, 04/08/2010; SOLARI, Néstor E., "El derecho de las personas del mismo sexo a casarse. Un fallo necesario", LA LEY, 2009-F, 796, entre otros.

 (2) Suplemento Especial sobre Matrimonio Civil de la Revista La Ley, 2010 (agosto) que nuclea a autores a favor y en contra de la ley; OTAEGUI, Julio C., "La moral pública y el matrimonio homosexual", La Ley Actualidad, 22/07/2010, p. 1 y ss.; GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "Matrimonio igualitario y objeción de conciencia", LA LEY, 29/07/2010, p. 1 y ss.

 (3) MEDINA, Graciela, "El proyecto de matrimonio homosexual. Vulneración del interés superior del niño. Caos filiatorio", LA LEY, 24/06/2010, p. 1 y ss.

 (4) Medina, de manera un tanto "apocalíptica", se opone a la posibilidad tripartita de la filiación (conf. MEDINA, Graciela, "El proyecto de matrimonio homosexual. Vulneración del interés superior del niño. Caos filiatorio", ya citada). De manera general, negativa y absoluta afirma: "Este problema se presenta porque en las uniones de dos mujeres una de ellas puede concebir el niño engendrado con el óvulo de su pareja y semen de tercero, técnica de fertilización asistida que se realiza normalmente en nuestro país, que no se encuentra prohibida, y que carece de regulación específica". En realidad, el problema es la falta de ley que regule la procreación asistida y no la sanción de la norma del matrimonio igualitario. Más aun, la sanción de esta última es una razón poderosa para que el Congreso salde una deuda pendiente, nada más ni nada menos, que con la regulación de un tipo filial que, merced al avance y perfeccionamiento de la técnica médica, es cada vez más frecuente.

 (5) Ver MIZRAHI, Mauricio L., "El niño y la reproducción humana asistida", LA LEY, 30/08/2010, p. 1 y ss. El autor reitera la posición sostenida en un trabajo anterior, Homosexualidad y transexualismo, Astrea, Buenos Aires, 2006.

 (6) El propio Mizrahi en un artículo anterior ha dicho: es "insuficiente el planteo del puro dato genético como elemento único y excluyente para conformar la relación de filiación; y en este sentido son discutibles las posturas biologistas extremas que han esbozado algunos autores. Con dichas tesituras, quiérase o no, se degrada la naturaleza del hombre a su sola esencia animal, desconociendo que la criatura humana representa fundamentalmente un ser cultural y social. Por lo demás, constituye una verdad que la libre investigación de la paternidad que rige en el mundo actual (ver art. 39.2 de la Constitución española, el art. 127 del Código Civil español, y los arts. 251, 253, 254, 259 y 263 del Código Civil argentino) no significa imponer dogmáticamente al hecho de la procreación como única fuente de la filiación jurídica" (MIZRAHI, Mauricio L., "Posesión de estado, filiación jurídica y realidad biológica", LA LEY, 2004-E, 1197).

 (7) El 20/11/2007 el Juzgado Contencioso y Administrativo Nº 6 de la Ciudad de Buenos Aires hizo lugar a la pretensión deducida con el fin de que la demandada cubra el 100% de la prestación de fertilización in Vitro (FIV); la decisión se fundó en que estaban en juego los siguientes derechos: a) a una mejor calidad de vida; este derecho, se dijo, "pertenece a los denominados de tercera generación, o dentro del esquema tradicional, una garantía de los derechos a la vida y a la salud, y otorga protección a los requirentes para exigir la aplicación de nuevas tecnologías o noveles tratamientos"; b) a gozar de los beneficios del progreso científico y su aplicación y c) el derecho a fundar una familia y a no ser discriminado (Rev. Derecho de familia 2010-II-85 y ED, 236-458).

 (8) Las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se pueden obtener en http://www.echr.coe.int/echr/

 (9) La ley de medicina reproductiva (Fortpflanzungsmedizingesetz) del 4 de junio de 1992 no autoriza la donación de ovocitos ni de embriones, y sólo permite el uso de gametos de la pareja sometida a las TRA (art. 3.1), salvo que el hombre sea estéril (art. 3.2). En este caso, se autoriza la donación de semen pero sólo para ser utilizado mediante inseminación artificial (no fecundación in vitro).

 (10) No perdemos de vista el desarrollo que ha tenido este tema en el derecho costarricense, a raíz del precedente dictado por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica (Resolución nro. 2000-02306) del 15/03/2000, donde se declara la inconstitucionalidad del Decreto Nº 24029-S y en particular, en lo relativo a las técnicas de fecundación in vitro y transferencia de Embriones, afirmándose a modo de conclusión que "tales prácticas atentan claramente contra la vida y la dignidad del ser humano. A juicio de este Tribunal no basta con establecer las restricciones que contiene el Decreto, pues la aplicación de la Técnica de Fecundación In Vitro y Transferencia Embrionaria, aun con ellas, atenta contra la vida humana. El embrión humano es persona desde el momento de la concepción, por lo que no puede ser tratado como objeto, para fines de investigación, ser sometido a procesos de selección, conservado en congelación, y lo que es fundamental para la Sala, no es legítimo constitucionalmente que sea expuesto a un riesgo desproporcionado de muerte". Este caso ha sido llevado ante la Corte Interamericana de Derechos de Humanos y hasta la fecha está pendiente de resolución.

 (11) Al respecto, y a modo de aporte, es interesante traer a colación el resonado planteo que se presentó en el derecho español a raíz del alquiler de vientre realizado en California, Estados Unidos por dos hombres españoles casados, a quienes el Registro Civil Consular español les denegó la inscripción de nacimiento a favor de ambos. La Dirección General de los Registros y del Notariado en una resolución del 18/02/2009 ordenó la transcripción en el Registro Civil español de los certificados de nacimiento extranjeros que establecen la doble paternidad de unos gemelos nacidos de una madre subrogada en California, dejándose en claro que esta decisión "no prejuzga las cuestiones de fondo; ni la relativa a la filiación, ni la que concierne a la validez del contrato, ni, tampoco, la relativa al eventual exequátur o al efecto de cosa juzgada de la decisión extranjera" pero que en definitiva, por aplicación del interés superior del niño, se le debe reconocer filiación con ambos miembros de la pareja conyugal (QUIÑONES ESCÁMEZ, Ana, "Doble filiación paterna de gemelos nacidos en el extranjero mediante maternidad subrogada. En torno a la RDGRN de 18 de febrero de 2009", en http://www.indret.com/pdf/657_es.pdf, compulsada el 23/08/2010). Véase también FARNÓS AMORÓS, Esther. "Inscripción en España de la filiación derivada del acceso a la maternidad subrogada en California", en http://www.indret.com/pdf/711_es.pdf compulsada el 6/09/2010. Téngase en cuenta, no obstante, que la Fiscalía ha recurrido la resolución de la DGRN por entender que hay un fraude de ley (Véase http://www.codigo-civil.org/archives/587. Compulsada el 27/08/2010)

 (12) Como explica Farnós Amorós "al debate inicial sobre la conveniencia de su legalización (de la maternidad subrogada), se le suma en la actualidad un segundo debate, consistente en evaluar las circunstancias e implicaciones de una eventual legalización. Así, ¿debe aceptarse la maternidad subrogada practicada con fines comerciales o sólo con fines altruistas?; de optarse por la legalización de la práctica celebrada con fines altruistas, ¿qué cuantía aproximada debe considerarse "compensación razonable" a percibir por la madre subrogada por las molestias y gastos en los que incurrió durante la gestación y el parto?; ¿debe existir algún tipo de vínculo familiar o afectivo entre la pareja comitente y la madre subrogada?; ¿únicamente deben otorgarse efectos jurídicos a la maternidad gestacional, es decir, aquella en que la madre subrogada es sólo gestante, o también debe desplegar efectos la maternidad subrogada tradicional o plena, en la que además de gestar, la madre subrogada aporta sus óvulos?; ¿cómo deben resolverse los eventuales conflictos de intereses entre las partes, especialmente los cambios de opinión de la madre subrogada que, tras el parto, se niega a entregar al nacido a la pareja comitente?; ¿a favor de quién debe determinarse la filiación del nacido en tales circunstancias?; y, finalmente, desde el punto de vista de los requisitos de acceso: de regularse la maternidad subrogada, ¿debe tan sólo permitirse a las parejas infértiles o también a las parejas e individuos que padecen la conocida como "infertilidad estructural", como los hombres solos o las parejas gays? FARNÓS AMORÓS, Esther. "European Society of Human Reproduction and Embriology 26th Annual Meeting Roma, 27-30 de junio, 2010" en http://www.indret.com/pdf/751_es.pdf. compulsada el 27/08/2010.

 (13) El destacado nos pertenece.  (14) Recuérdese que ese proceso está en crisis en lo atinente a la legitimación activa y al plazo de caducidad. El material doctrinal y jurisprudencial existente es altamente significativo. Sólo a modo de ejemplo citamos: CHECHILE, Ana María, "La falta de posesión de estado como hecho relevante para acceder a la impugnación de la paternidad matrimonial (¿y por qué no extramatrimonial?). El equilibrio entre la identidad estática y dinámica" en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída (directora) y HERRERA, Marisa (coordinadora), La familia en el Nuevo derecho, t. II, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 23 y ss.; GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, FAMÁ, María Victoria y HERRERA, Marisa, Derecho Constitucional de Familia, tomo I, Ediar, Buenos Aires, 2006, p. 435 y ss.; FAMÁ, María Victoria, La filiación. Régimen constitucional, Civil y Procesal, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 435 y ss.; KRASNOW, Adriana, "La legitimación activa del presunto padre biológico en la acción de impugnación de la paternidad matrimonial", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, 2005-III, p. 184 y ss.; LLOVERAS, Nora y SALOMÓN, Marcelo, El derecho de familia desde la Constitución Argentina, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2009, p. 216 y ss., entre tantos otros.

 (15) BOSSERT, Gustavo A., y ZANNONI, Eduardo, A., Régimen legal de filiación y patria potestad. Ley 23.264, 3ª reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 39.

 (16) Idem.

 (17) Esta noción, a nuestro entender, complementa o permite comprender con mayor exactitud el elemento volitivo que se muestra de suma relevancia en el campo de la procreación asistida, será abordada con mayor detenimiento en un apartado propio. Aquí sólo a modo de adelanto, traemos a colación la definición que brinda el peruano Varsi Rospigliosi, quien, juntamente con la brasileña Marianna Chaves, afirma que "La filiación socioafectiva no se basa en el nacimiento (hecho biológico) sino en el acto de la voluntad cimentado a diario por el tratamiento y la publicidad encauzando, al mismo tiempo, la verdad biológica y las presunciones legales"; y agregan una cuestión que retomaremos en breve: "Si bien se dice que la paternidad de naturaleza socioafectiva es hipercompleja e inclusiva, es necesario establecer que son dos los fundamentos básicos de la teoría de este tipo de paternidad: i) La distinción entre progenitor y padre y ii) La distinción entre el derecho a la filiación y el derecho a conocer el origen genético, ambos derechos con sus propias diferencias pero que se encuentran entrelazadas" (VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique y CHAVES, Marianna, "Paternidad socioafectivida. La evolución de las relaciones paterno filiales del imperio del biologismo a la consagración del afecto" en Suplemento Especial "¿Qué modificar del Código Civil?, Actualidad Jurídica, nro. 200, Lima, 2010, ps. 59 y 62).

 (18) Desde los primeras voces en la doctrina argentina en torno al elemento volitivo en el acto jurídico filial por DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique ("Carácter personalísimo de la voluntad humana creadora del acto jurídico filial", JA, 29-570), hasta la actualidad, vastísimo es el material bibliográfico dedicado a esta cuestión de la "voluntad procreacional" en el campo de la reproducción humana asistida. Sólo por citar algunos en el ámbito nacional: FAMÁ, María Victoria, Filiación. Régimen Constitucional, Civil y Procesal, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009; KRASNOW, Adriana, Filiación. Determinación de la maternidad y paternidad. Acciones de filiación. Procreación asistida, La Ley, Buenos Aires, 2005-135 y ss.; LLOVERAS, Nora y SALOMÓN, Marcelo, El derecho de familia desde la Constitución Nacional, Universidad, Buenos Aires, 2009, p. 187 y ss.; SAMBRIZZI, Eduardo A., La procreación asistid y la manipulación de el embrión humano, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001 y del mismo autor, La filiación en la procreación asistida, El Derecho, Buenos Aires, 2004; ROBERTSON, John A. Children of choice: Freedom and the New Reproductive Technologies. Princeton University Press. Princeton, New Jersey, 1994; NIETO ALONSO, Antonia. "El principio de prevalencia de la verdad biológica en materia de filiación y su superación en el ámbito de la reproducción humana asistida". En DÍAZ MARTÍNEZ, Ana. (Coord.). Régimen jurídico-privado de la reproducción asistida en España: el proceso legal de reformas. Dykinson. Madrid. 2007. p. 38 y ss.; MONTÉS PENADÉS, Vicente. "El consentimiento en las nuevas técnicas de reproducción humana". Ponencia presentada al II Congreso Mundial Vasco, celebrado en Vitoria (28/09 a 2/10/87), en La filiación a finales del siglo XX. Problemática planteada por los avances científicos en materia de reproducción humana. Editorial Trivium. Madrid. 1988. p. 171 y ss.; LABRUSSE-RIOU, C. "Procreation, filiation et volonté individuelle", en Droit de la filiation et progrès scientifiques, Económica, París, 1982, p. 71 y ss.; DELGADO ECHEVERRÍA, Jesús. "Los consentimientos relevantes en la fecundación asistida. En especial el determinante de la asunción de una paternidad que biológicamente no corresponde". Ponencia presentada al II Congreso Mundial Vasco, celebrado en Vitoria (28/09 a 02/10/1987), en La filiación a finales del siglo XX. Problemática planteada por los avances científicos en materia de reproducción humana. Editorial Trivium. Madrid. 1988. p. 201 y ss., entre tantos otros.

 (19) A los fines de observar la técnica legislativa adoptada, citamos los dos primeros articulados. El primero dispone añadir un segundo párrafo al art. 44 del Código Civil español en los siguientes términos: "El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo". El segundo, que el art. 66 del mismo cuerpo normativo exprese: "Los cónyuges son iguales en derechos y deberes".

 (20) ZURITA MARTÍN, Isabel, "Reflexiones en torno a la determinación de la filiación derivada de la utilización de las técnicas de reproducción asistida por una pareja de mujeres", La Ley, Año XXVII, Núm. 6427, 2006, p. 1475 y ss.

 (21) Tratándose de procreación asistida homóloga pero sin consentimiento del marido, si el niño nace vigente la presunción de paternidad, no obstante esta falta de voluntad tendrá como padre al marido de la madre. Es decir, aunque se considera que el elemento volitivo es el determinante en las relaciones de filiación derivadas de las TRA, en este caso, en el que el marido aporta el elemento genético pero no su voluntad, éste excepcionalmente debe ceder ante otros principios fundamentales, como es el favor filii, sobre todo, si se tiene en cuenta que esa paternidad, de todas maneras quedaría acreditada por la prueba genética. No obstante el marido podría reclamar indemnización. Incluso, al no haber mediado su consentimiento, podría impugnar la paternidad, aunque esta impugnación carecería de sentido, dado que caería al ser, genéticamente el padre.

 (22) Cuando se trata de procreación asistida heteróloga con consentimiento del marido, al no coincidir el elemento genético y el volitivo, en estos casos es el consentimiento unido al matrimonio el que determina la paternidad. Es decir, se deja actuar la presunción de paternidad, blindándola a través de la prohibición de impugnar. De este consentimiento la ley deduce una filiación matrimonial inimpugnable, viniendo a ser la cobertura legal de un supuesto de discordancia entre la paternidad genética y la nueva paternidad creada por ley.

 (23) Si nace dentro de los plazos previstos por la presunción de paternidad, el hijo será, en principio, matrimonial, y la paternidad será atribuida al marido, aunque el marido puede impugnar la paternidad demostrando que se ha producido el nacimiento como consecuencia de dicha IAD, practicada a su mujer sin su consentimiento.

 (24) Desde una perspectiva registral, teniendo en cuenta que el elemento genético y el volitivo coinciden en el momento de realizarse la técnica, una vez que se produzca el nacimiento, el varón puede reconocer según lo previsto en el Art. 120.1 CC español. Si no realiza dicho reconocimiento, la paternidad se podrá determinar mediante sentencia que resuelva la acción de reclamación de paternidad. Se podrá probar solicitando prueba genética, o bien mediante el escrito de consentimiento para la realización de las técnicas junto al expediente médico que acredita su realización. PÉREZ MONGE, Marina, La filiación derivada de técnicas de reproducción asistida. Centro de estudios Registrales, Fundación Beneficencia et Peritia Iuris, Madrid, 2002, p. 170.

 (25) Artículo 8.2 de la ley 14/2006.

 (26) FARNÓS AMORÓS, Esther y GARRIGA GORINA, Margarita. "¿Madres? Pueden ser más de una. Tres casos recientes de la Supreme Court de California" InDret. 4/2005. Disponible en: http://www.indret.com/pdf/306_es.pdf

 (27) Texto según ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas.

 (28) En este sentido se expide la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado del 09/01/2002. En su fundamento se declara que "por mucho que las parejas de homosexuales no deban ser objeto de discriminación, los efectos atribuidos a las mismas no pueden llegar al objetivo descabellado de que se establezca doblemente, por la sola declaración de las interesadas, la maternidad tanto respecto de la mujer que ha dado a luz como de la compañera estable de ésta. La maternidad es única en nuestro derecho y queda determinada por naturaleza. El principio de veracidad biológica que inspira nuestro ordenamiento en materia de filiación, se opone frontalmente a que, determinada la maternidad por el hecho del parto, pueda sobrevenir otro reconocimiento de la maternidad por otra mujer". Así, en su fundamento de derecho cuarto la resolución sostiene que "en definitiva el vínculo intentado de maternidad respecto de quien no es madre biológica sólo puede obtenerse a través del mecanismo de la adopción".

 (29) LLEDÓ YAGÜE, Francisco, "El matrimonio entre personas del mismo sexo y su repercusión en las relaciones jurídico familiares", LLEDÓ YAGUE. Francisco y ZARRALUQUI SANCHEZ EZNARRIAGA, Luis, El nuevo derecho matrimonial. Comentarios a los preceptos reformados por las Leyes 13/2005, de 1° de julio y 15/2005, de 8 de julio. Dykinson. 2007, p. 316 y ss.

 (30) La ley de reproducción humana asistida, aprobada en 2006, recoge que la donación de espermatozoides u óvulos para la reproducción asistida debe ser anónima. Pero existe una única excepción: que se use semen del marido de la mujer en cuyo útero se implantará el óvulo fecundado. A pesar de que la entrada en vigor de esta normativa fue posterior a la modificación del Código Civil que permitía los matrimonios entre homosexuales (elaborada en 2005), la normativa sobre reproducción asistida no tuvo en cuenta este derecho. Sin embargo, en fecha 04/12/2008 la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, órgano consultivo del Ministerio de Sanidad, se reunió para revisar el caso de una pareja de lesbianas casadas que deseaban seguir este procedimiento y decidió que no existe ningún impedimento legal para que estas técnicas puedan ser utilizadas por parejas homosexuales de mujeres. De esta manera, este procedimiento fue Autorizado por la Comisión Nacional de Reproducción Asistida, solventando así la contradicción en materia de igualdad existente entre dos normativas estatales, una la que equipara los matrimonios homosexuales con los heterosexuales, del 2005, y la LTRA, del 2006.

 (31) La cuestión principal es si la ROPA realmente debe considerarse como un procedimiento médico, ya que ambas mujeres son sanas y no hay ninguna enfermedad que curar. En este sentido, se sostiene que "en realidad, la práctica de la medicina cuenta con muchas actividades que entonces también tendrían que ser cuestionadas, incluida la esterilización, el aborto, la cirugía estética y, de hecho, la inseminación artificial para mujeres solteras reproductivamente sanas y parejas de lesbianas. Los conceptos de ‘ salud’  y ‘ enfermedad’  no son tan claros y objetivos. Esto es obviamente el caso en el contexto de la medicina reproductiva, algunas aplicaciones se entienden mejor como un tratamiento para la esterilidad involuntaria que como una intervención destinada a corregir un defecto biológico". Véase, FOSAS, N.; GALIANA, N.; JOVÉ, I; MARINA, D.; MARINA, F. y MARINA, S. "Sharing motherhood: biological lesbian co-mothers, a new IVF indication". Human Reproduction, Vol. 25. Núm. 4. 2010. pp. 938-941.

 (32) También se planteaba otro problema de coherencia: ¿Quería esto decir que si el consentimiento lo había dado la otra cónyuge mujer sí podría impugnar la filiación, o era un simple desliz del legislador que no se percató de que la mujer sometida a las técnicas de reproducción asistida podía estar casada con otra mujer?

 (33) ZURITA MARTÍN, Isabel, "Reflexiones en torno a la determinación de la filiación derivada de la utilización de las técnicas de reproducción asistida por una pareja de mujeres", La Ley. Año XXVII, Núm. 6427, 2006, p. 1475 y ss.

 (34) En cualquier caso, se debería entonces haber retocado también la dicción literal del Art. 115.1 CC. Zurita Martín, Isabel, op. cit.

 (35) Art. 48: "La filiación paterna o materna constará en la inscripción de nacimiento a su margen, por referencia a la inscripción de matrimonio de los padres o por inscripción del reconocimiento" (texto según Ley 13/2005, de 1° de julio).

 (36) Act instituting civil unions and establishing new rules of filiation, del 24 de junio de 2002 que modifica el Código Civil de Québec en materia de filiación mediante TRA y adopción a los fines de reflejar el cambio social producido como consecuencia de las uniones homoparentales.

 (37) Art. 538.3: "El niño nacido por reproducción asistida de un proyecto parental entre los esposos o convivientes de unión civil, que nació durante el matrimonio o dentro de 300 días después de su disolución o anulación, se presumirá la paternidad del esposo o pareja de la mujer que dio a luz. Esta presunción quedará rebatida si el niño nace más de 300 días después de la sentencia que declare la separación de los cónyuges, salvo que voluntariamente se hubiese reanudado la convivencia antes del nacimiento (…)".

 (38) La Civil Partnership Act (2004) ya establecía una equivalencia de efectos entre el matrimonio entre personas del mismo sexo y la unión civil que regula. La adopción conjunta de niños ya estaba permitida a las uniones registradas del mismo sexo.

 (39) Human Fertilisation and Embryology Act del 2008, el art. 33 sobre el significado de "madre": "(1) La mujer que está gestando o ha gestado a un niño como resultado de la puesta en ella de un embrión o de esperma y óvulos, debe ser tratada como la madre del niño, y no otra mujer. (2) Subsección (1) no se aplica a cualquier niño en la medida en que el niño es tratado en virtud de la adopción por no ser hijo de la mujer".

 (40) El matrimonio es definido en el art. 49, mientras que la "unión civil registrada" es definida en el art. 50 de la Human Fertilisation and Embryology Act del 2008.

 (41) El art. 35 de la Human Fertilisation and Embryology Ac del, 2008 dispone que "La mujer casada al momento del tratamiento: (A) en el momento de la puesta en ella del embrión o del espermatozoide y el óvulo o de su inseminación artificial, W es parte en un matrimonio, y (B) la creación del embrión llevado por ella, no se produjo con el esperma de la otra parte en el matrimonio, sin perjuicio de la sección 38 (2) (4), la otra parte en el matrimonio debe ser tratada como el padre del niño, a menos que se demuestre que no consintió la implantación del embrión, del esperma y los óvulos o su inseminación artificial (en su caso)".

 (42) Reguladas por la Civil Partnership Act (2004).

 (43) Human Fertilisation and Embryology Act del 2008, expresa en el art. 42 en torno a la pareja de la mujer en una unión civil al momento del tratamiento que: (1) Si al momento de la puesta en ella del embrión o el espermatozoide y el óvulo o de su inseminación artificial, W es parte en una unión civil, entonces, con sujeción al artículo 45 (2) (4), la otra parte en la unión civil debe ser tratada como padre/madre del niño, a menos que se demuestre que no consintió la implantación del embrión, del esperma y los óvulos o la inseminación artificial de W (en su caso).

 (44) Human Fertilisation and Embryology Act del 2008, en su art. 44 sobre "Las condiciones de acuerdo de la maternidad" dispone: "(1) Las condiciones de acuerdo de la maternidad a que se refiere la sección 43 (b) se cumplen en relación con otra mujer ("P") en relación al tratamiento dispensado a W bajo una licencia si, pero sólo si, (a)( P) ha dado a la persona responsable una notificación indicando que consiente ser tratado como el padre (la otra madre) de cualquier niño resultante del tratamiento proporcionado a W bajo la licencia, (B) W ha dado a la persona responsable una notificación indicando que ella consiente que P sea así tratada; (C) ni M ni P, desde que dieron la notificación mencionada en el párrafo (a) o (b), han dado a la persona responsable noticia acerca de la retirada o revocación de su consentimiento, siendo tratados de esa forma, (D) W no tiene, desde que entregó la notificación mencionada en el párrafo (b), a la persona responsable (I) un nuevo aviso en virtud de ese párrafo que señala que ella consiente que otra mujer (no P) sea tratada como madre de cualquier niño resultante, o (II) una notificación en virtud del artículo 37 (1) (b) afirmando que ella consienta que un hombre sea tratado como el padre de cualquier niño resultante, y (E) W y P no se encuentran dentro de los grados prohibidos de parentesco. (2) la notificación en virtud del inciso (1) (a), (b) o (c) debe ser por escrito y deberá estar firmada por la persona que la otorga".

 (45) La Human Fertilisation and Embryology Act del 2008 en el art. 43 regula sobre el "Tratamiento proporcionado a la mujer que está de acuerdo en que una segunda mujer sea la otra madre. Si ningún hombre es tratado en virtud del artículo 35 como el padre del niño y ninguna mujer es tratada en virtud del artículo 42 como uno de los padres del niño, pero (A) el embrión o el espermatozoide y los óvulos fueron colocados en W, o W fue inseminada artificialmente, en el curso de los servicios de tratamiento previstos en el Reino Unido por una persona con licencia (B) en el momento en el que el embrión o el espermatozoide y los óvulos fueron colocados en W, o W fue inseminada artificialmente, las condiciones de acuerdo de la maternidad (según lo establecido en el punto 44) se mostraron satisfechas en relación con otra mujer, en relación al tratamiento dispensado a W bajo la licencia, y (C) la otra mujer estaba viva en ese momento, y sin perjuicio de la sección 45 (2) (4), la otra mujer debe ser tratada como padre (la otra madre) del niño".

 (46) MALAURIE, Philippe "La Cour Européenne des droits de l’ homme et le "droit" de connaître ses origines. L'affaire Odièvre", La semaine juridique. Núm 26, 2003. p. 546

 (47) Entre tantos autores citamos los siguientes: DIAS, Maria Berenice, Manual de Direito das Familias, 6ª ediçao, Editoria Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2010; CHAVES DE FARIAS, Cristiano y ROSENVALD, Nelson, Direito das Famílias, Río de Janeiro, Lumen Juris, 2008, p. 517 y ss.; WELTER, Belmiro Pedro, Igualdade entre as filiaçoes biológica e socioafectiva, Editora dos Tribunais, Sao Paulo, 2003; DA SILVA SAPKO, Vera, Do direito a paternidade e maternidade dos Hommosexuais, Juruá, Curitiba, 2005; HARMATIUK MATOS, Ana C., "Aspectos Jurídicos da Homoparentalidade" en DA CUNHA PEREIRA, Rodrigo (coordinador), Familia e Responsabilidade, IBDFAM- Magister, Porto Alegre, 2010, p. 39 y ss; LOBO, Paulo, "Socioafectividade no Direito de Familia: a persistente trajectoria de um conceito" en DIAS, Maria Berenice, FERREIRA BASTOS, Eliene y MARTINS MORAES, Naime M., Afeto y Estructuras Familiares, IBDFAM. Del Rey, Belo Horizonte, 2010, p. 453 y ss.

 (48) HERITIER, François, Masculin / Féminin. La pensée de la différence, Odile Jacob, París, 1996, citada por Comité Consultatif National d'Ethique de Francia. Opinión nº 90 sobre "Acceso a los orígenes, anonimato y confidencialidad de la filiación" en http://www.ccne-ethique.fr/docs/en/avis090.pdf

 (49) RIVAS RIVAS, Ana María, "Pluriparentalidades y parentescos electivos. Presentación del volumen monográfico" Revista de Antropología Social. Núm. 18. 2009. p. 7 y ss.

 (50) Por ejemplo, maternidad subrogada con óvulo donado o con preembrión implantado conformado por el material genético de la pareja comitente.

 (51) RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco, "La investigación de la mera relación biológica en la filiación derivada de fecundación artificial". Ponencia presentada al II Congreso Mundial Vasco, celebrado en Vitoria (28/IX a 2/X/1987), en La filiación a finales del siglo XX. Problemática planteada por los avances científicos en materia de reproducción humana, Trivium, Madrid, 1988, p. 146.

 (52) Idem.

 (53) Esta cuestión involucra dos temas. El primero, sobre el derecho a conocer los orígenes en materia de procreación asistida y todo el extenso desarrollo que observa a la luz de las tres posturas doctrinarias, jurisprudenciales y legislativas que observa el derecho comparado: a) vedar toda información al entenderse que el material genético no constituye un elemento de relevancia como sí acontece en los supuestos de adopción donde el conocimiento sobre los orígenes no sería o circunscribiría al dato genético; b) considerar que el dato genético es de por sí solo, un elemento importante y por ende las personas que nacen mediante el uso de las técnicas de procreación asistida con material de donante deben acceder a información pero de tipo "no identificatoria" y c) precisamente, en atención a la relevancia del dato genético y así también otra información acerca de la persona del donante, se permite el acceso a toda información, incluso la de tipo "identificatoria", sin implicar vínculo jurídico alguno. Con relación a esta problemática recomendamos compulsar, entre tantos otros: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "El derecho humano a conocer el origen biológico y el derecho a establecer vínculos de filiación. A propósito de la decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 13/02/2003, en el caso Odièvre c. France", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, nº 26, Lexis Nexis-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004, p. 77 y ss. El segundo, se relaciona sobre cómo o mediante qué vías judiciales y/o administrativas hacer posible el efectivo acceso al derecho a conocer los orígenes, y al respecto — al menos en el derecho nacional—  sería de interés compulsar el desarrollo doctrinario y en menor medida, jurisprudencial, en torno a la acción autónoma tras el otorgamiento de una adopción plena, revisando la postura restrictiva que adopta el art. 327 del Código Civil (conf. Herrera, Marisa, El derecho a la identidad en la adopción, t. II, Universidad, Buenos Aires, 2008, p. 101 y ss.).  (54) Esta forma de organización familiar ha sido estudiada en profundidad por Cecilia Grosman en varias oportunidades, siendo una bibliografía de referencia obligada su obra Familias Ensambladas de Editorial Universidad, Buenos Aires, 2000. Al respecto, se ha expresado que "En la actualidad podemos decir que el mayor número de supuestos proceden de situaciones de crisis matrimonial y de maternidad extramatrimonial y ya, en menor medida, de viudez. Y todo ello sin olvidar aquel sector de parejas homosexuales que conviven con hijos de uno de sus miembros, ya sean fruto de una precedente unión heterosexual, concebidos de técnicas de reproducción asistida o adoptados por uno de ellos (homoparentalidad)" (TAMAYO HAYA, Silvia, El Estatuto Jurídico de los Padrastros. Nuevas perspectivas jurídicas, Editorial Reus, Madrid, 2009, p. 20).

 (55) Sentencia que fue confirmada por la Cám. Apel. Civ. y Com. Nordeste de Chubut, 17/04/2008, V., F. M., Citar Lexis Nº 35022254.