Título: Destino de los embriones crioconservados
Autor: Nallar, Florencia
Publicado en: LA LEY2009-B, 296
Fallo comentado: Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata (CFedMardelPlata) CFed. Mar del Plata ~ 2008-12-29 ~ N.N. y otra c. I.O.M.A. y otra
La sentencia bajo comentario, dictada el 29 de diciembre de 2008 por la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, abarca uno de los temas más novedosos y debatidos, tanto por la doctrina autoral como por los tribunales, en el ámbito nacional e internacional. Nos referimos, específicamente, por un lado, a la incertidumbre que rodea al destino de los embriones resultantes de la práctica denominada fertilización in vitro que no son implantados en el útero de la madre; y, por el otro lado, a la posibilidad de que los seres humanos así concebidos puedan ser adoptados por otras personas distintas de sus padres biológicos en caso de no ser transferidos al seno materno, sea que ello se deba a la voluntad de sus progenitores, o bien a causas ajenas a ellos, como ser su muerte o una enfermedad sobreviniente que impida su transferencia.
Los hechos del caso pueden sintetizarse de la siguiente manera: los actores iniciaron una acción de amparo en nombre y representación de su hijo menor discapacitado, contra el Instituto de Obra Médico Asistencial y la Obra Social Mutual para Agentes Municipales, con el objeto de que las accionantes brindasen cobertura al tratamiento de fertilidad al que la pareja debía someterse para tener un nuevo hijo que resultase histocompatible con su hermano enfermo, mediante el sistema de fertilización asistida con selección de un embrión no portador de la enfermedad granulomatosa crónica; ello, a fin de intentar la cura de la enfermedad padecida por el niño vía trasplante de las células progenitoras y de las que requiriese en el futuro, según la pertinente indicación médica. El juez de primera instancia acogió íntegramente la acción y condenó, en consecuencia, solidariamente a ambas codemandadas a cubrir en un 100% los tratamientos de fertilización asistida necesarios, determinando, asimismo, que — habiendo embriones restantes en la fecundación in vitro— debería asegurarse el respeto hacia su condición, lo que debía figurar explícitamente en el consentimiento informado que los padres deberían firmar oportunamente; en cuanto a los embriones residuales, el sentenciante dejó librado al criterio deontológico del profesional tratante y al oportuno acuerdo con sus padres, su destino, la fijación del límite de su eventual utilización en el campo experimental, conforme los parámetros regularmente aceptados por la ciencia médica actual.
El pronunciamiento del tribunal de apelaciones, si bien confirma la sentencia en lo principal que decide, esto es, la condena a las codemandadas a cubrir el tratamiento solicitado, la modifica en el aspecto que aquí más nos interesa destacar: el destino de los embriones no implantados y la posibilidad de su futura adopción.
El fallo, con el voto del doctor Tazza, a quien adhirió el doctor Ferro (1), presenta diversas aristas que merecen destacarse.
En un primer orden de ideas, deja en claro no sólo que la vida humana se inicia a partir del mismo momento de la concepción, entendida ésta como "la unión de los dos gametos, es decir, con la fecundación", sino también que es a partir de ese preciso instante en que la persona merece protección legal y constitucional. Ello, en innegable concordancia con la doctrina mayoritaria y con la posición de nuestros tribunales (2), en el sentido de que la vida humana comienza con la concepción, independientemente de que ésta se haya producido dentro o fuera del seno materno. Recordemos, en punto a esta cuestión, que está científicamente comprobado que desde que el espermatozoide fecunda el óvulo, nace "un individuo único, irrepetible, diferente de cualquier otro individuo; en ese embrión está todo el hombre"(3); a estos efectos, el "núcleo determinante" resulta ser la concepción, y no "el aditamento 'en el seno materno'"(4). Así, desde ese momento, nos hallamos biológica, embriológica, genética y psicológicamente, ante un ser humano; filosóficamente, ante una persona; y jurídicamente, ante un sujeto de derecho (5).
Independientemente de ello, el magistrado ingresa en el análisis del destino que se le debe dar a los embriones obtenidos mediante la práctica solicitada por los actores, que sean descartados para su implantación en el útero materno. Esta cuestión fue expresamente planteada por una de las codemandadas, en el sentido de que "el tratamiento ordenado por la sentencia necesariamente descarta embriones sanos por no ser histocompatibles con el niño enfermo". Y si bien es cierto — como acertadamente lo puso de relieve el doctor Tazza— que en el caso particular ello constituía un asunto que no guardaba un interés directo y concreto con las pretensiones que podía válidamente ostentar el Instituto demandado, no lo es menos que la cuestión ameritaba su tratamiento por parte del Poder Judicial, ya que el tema expuesto "resulta ser una problemática que puede ser calificada de orden público con proyecciones de afectación a intereses generales por estar comprometido el destino de embriones humanos".
Y es en este punto en donde debe aplaudirse la modificación introducida por el tribunal de alzada respecto de lo decidido sobre la cuestión por el juez de primera instancia. Este último — después de condenar, reiteramos, a ambas codemandadas a cubrir en un 100% los tratamientos de fertilización asistida necesarios— resolvió dejar "al criterio deontológico del profesional tratante del amparista, y el oportuno acuerdo con sus padres, el destino de los embriones residuales, luego de efectuado el procedimiento en cuestión, la fijación del límite de su eventual utilización en el campo experimental, conforme los parámetros regularmente aceptados por la ciencia médica actual".
Pues bien, esta posición merece ciertos reparos. En efecto, dejar librado al criterio consensuado del profesional tratante y de los padres el destino de los seres humanos concebidos in vitro choca con los principios más elementales que brindan protección a la persona desde el mismo momento de la concepción. Así, podrían aquéllos decidir libremente el mantenimiento de los embriones congelados por tiempo indefinido, su destrucción o bien la utilización de las células estaminales embrionarias para la realización de investigaciones científicas.
Respecto de la primera opción, recordemos que el mantenimiento de los embriones congelados por tiempo indefinido no brinda una respuesta definitiva a la cuestión relativa a su destino, el cual permanecerá incierto. A ello debe sumarse el hecho de que no puede afirmarse con absoluta certeza el tiempo por el cual un embrión humano puede permanecer en estado de crioconservación sin desarrollar ninguna anormalidad. Según se ha señalado, hasta hace algunos años, el período más largo que se conocía de almacenamiento criogénico exitoso de un embrión era de dos años (6).
Por su parte, la destrucción de los embriones, única alternativa viable — antes de ser posible la crioconservación— ante la imposibilidad de ser implantados en el seno materno, desconoce el status jurídico del ser humano concebido in vitro, solución que no resiste el menor análisis, a la luz de la postura que al respecto recepta nuestra legislación positiva, cuya aplicación a la concepción extracorpórea hoy no se discute.
Finalmente, la utilización de las células estaminales embrionarias para investigaciones científicas, además de conllevar al descarte de los embriones, no ofrece una alternativa exitosa. En efecto, recordemos en este sentido que — según lo señaló Angelo Luigi Vescovi, genetista del Instituto de Investigación de Células Estaminales del Hospital San Rafael de Milán— "las células estaminales embrionarias raramente surten el efecto esperado. Podrían incluso revelarse muy peligrosas, creando las condiciones para la formación de neoplasias o tumores"(7) y que pueden perfectamente utilizarse, a los mismos fines, células estaminales embrionarias de los abortos espontáneos, lo cual no generaría ningún dilema de orden ético o moral, toda vez que el embrión ya está muerto naturalmente. Concordantemente, la alternativa de utilizar células madres de adultos para evitar la destrucción de los embriones ha sido considerada viable (8).
De este modo, deben compartirse las consideraciones esgrimidas por el doctor Tazza en el sentido de que la decisión del juez de primera instancia "aparece como improcedente de frente al abordaje de temas vinculados con el orden público y con el destino que corresponde otorgar a los embriones sobrantes del procedimiento aquí autorizado", por lo que "necesariamente debe existir un 'derecho del embrión' incluso aun cuando no tenga un soporte normativo expreso en nuestro país que lo contemple, y que dentro de esta gama de prerrogativas exista un derecho a no ser objeto de manipulaciones genéticas, a no ser objeto de experimentaciones científicas de ninguna índole, y fundamentalmente el derecho a la no eliminación o destrucción".
Queda aquí plasmada con toda claridad la imperiosa necesidad de regular legislativamente el instituto de la adopción prenatal, el cual — como ya lo hemos sostenido— constituye una alternativa perfectamente viable, tanto desde el punto de vista jurídico como moral, para superar la cuestión del destino incierto de los embriones congelados, en un todo de acuerdo con el espíritu que guía la legislación positiva argentina, según el cual la vida comienza desde el mismo momento de la concepción, ya sea por vías naturales o artificiales (9).
Esta ha sido, efectivamente, la solución adoptada por el doctor Tazza en el fallo que comentamos. En efecto, el magistrado, después de proponer, en concordancia con algunos criterios doctrinarios en este aspecto, como único camino posible la regulación de la adopción de los embriones crioconservados cuando los padres biológicos por razones ajenas a su voluntad no puedan llevar a cabo la implantación de aquéllos- modificó el párrafo pertinente del pronunciamiento de primera instancia en los siguientes términos: "Tratándose de una fecundación in vitro, y habiendo probables embriones restantes: a) Deberá asegurarse el respeto hacia su condición humana, lo que debe figurar explícitamente en el consentimiento informado que los padres deberán formalizar por escrito oportunamente; b) Los profesionales actuantes deberán proceder a la inmediata crioconservación de los mismos en las condiciones necesarias para mantener su vitalidad y preservar su completa integridad; c) Asimismo, y como medida necesaria para tutelar los derechos humanos de los mencionados embriones crioconservados, decrétase medida de no innovar respecto de ellos prohibiéndose expresamente su utilización con fines experimentales, su eventual clonación u otras técnicas de manipulación genética y obviamente su descarte o destrucción; d) Cualquier medida que se intente tomar en relación a los embriones, deberá ser expresamente autorizada por el Poder Judicial (previa intervención del curador que se les nombre y del Ministerio Público) sólo si no se vulneran los derechos humanos de los embriones, interesando a dicho Ministerio respecto de la eventual alternativa que pudiera existir en torno a una posible aplicación del instituto de la adopción a fin de que realizara las gestiones necesarias y las diligencias pertinentes que pudieran llegar a ser conducentes para el análisis de su factibilidad jurídica hasta tanto exista un tratamiento normativo por parte del órgano legislativo encargado del asunto. De igual modo, encomendar al Ministerio Público tutelar — juntamente con el tutor que sea designado— a que realice las gestiones que fuesen necesarias ante las autoridades estatales pertinentes para obtener la inmediata cobertura de los gastos que demande la crioconservación de los eventuales embriones no transferidos o sobrantes de la técnica aquí autorizada".
En definitiva, se vuelve cada vez más evidente la laguna legal que existe en torno a las nuevas cuestiones que se generan a raíz de los adelantos experimentados en el área de la biotecnología, las cuales han traspasado los límites de una mera discusión teórica, para convertirse en planteamientos concretos ante los estrados judiciales. En este aspecto, la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata constituye un valioso aporte a uno de los temas más arduos y que más debates ha originado a raíz de los incesantes avances de la biogenética moderna, la cual — en el siglo que corre— no tiene miras de detener su evolución.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).
(1) El doctor Ferro adhirió a la solución propuesta por el magistrado preopinante, dejando a salvo que "sobre el congelamiento de los embriones sobrantes, confieso que me produce escozor tal congelamiento, pues hay cualquier cantidad de ellos congelados y todavía no se sabe qué destino se les dará; si bien comparto la posición del Juez Tazza, me permitiría añadir que también con autorización judicial, ante la ausencia de una regla sobre las autoridades sanitarias como lo contempla y se exige en España, previa voluntad expresa de los progenitores mediante el instrumento público respectivo, se pudiera colaborar en una donación de embrión, pues permitiría la posibilidad de que alguien "lo adopte", solución ésta que creo armoniza la parte humana con la parte judicial. De no accederse a tales destinos, otros posibles que podrán darse a los preembriones crioconservados, siguiendo la legislación española, así como, en los casos que proceda, al semen, ovocitos y tejido ovárico crioconservados, serían la donación con fines reproductivos o con fines de investigación".
(2) Este tema ya ha sido objeto de análisis en publicaciones anteriores, a las cuales remitimos a fin de evitar repeticiones innecesarias (ver, al respecto, "Destino de los embriones crioconservados: Especial referencia al instituto de la adopción", publicado en Antecedentes Parlamentarios, año 2007, número 1, Ed. La Ley, págs. 3 a 15, y en Adla, año 2007, número 12, págs. I a X; "El Proyecto de Código Civil de 1998: comienzo de la existencia y capacidad para suceder en la fertilización in vitro post mortem", publicado en Adla, año 2007, número 15, La Ley, págs. I a VIII).
(4) BAIGORRIA, Claudia Elizabeth; SOLARI, Néstor E., "El derecho a la vida en la Constitución Nacional", LA LEY, 1994-E, 1174.
(5) BLANCO, Luis Guillermo, "El 'preembión humano' (Apostillas acerca de una falacia y sus consecuencias)", ED, 155-588.
(6) FORSTER, Heidi, "The legal and ethical debate sorrounding the storage and destruction of frozen human embryos: a reaction to the mass disposal in Britain and the lack of law in the United States", 76 Wash. Ul. L. Q. 759 (1998).
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