Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala
L
Pastrana, Alejandra L. y otros c. Obra Social
del Personal Edificios de Renta y Horizontal •
08/09/2004
Hechos
Un médico, que
prestó servicios para una obra social, prescribió a una menor, un medicamento no apto para su edad. El Juez de primera
instancia, rechazó la demanda por daños y perjuicios, por entender que los
padres obraron de forma imprudente. Apelada la sentencia, la Cámara revocó la
misma.
Sumarios
-
1 - Cabe atribuir responsabilidad al médico por los daños y perjuicios ocasionados al prescribir a una menor un medicamento no apto para su edad, en tanto no acreditó que los servicios hayan sido prestados en condiciones acordes con el nivel que hace presumir su título profesional habilitante y de acuerdo con las reglas de su ciencia.
2ª
Instancia. - Buenos Aires, septiembre 8 de 2004.
La doctora Lozano dijo :
Contra la sentencia de fs. 444/454 que rechaza la demanda se
alza disconforme la parte actora y expresa agravios a fs. 495/505 contestados
por la demandada a fs. 512/522. A fs. 528 el Sr. Asesor de Menores de Cámara
deja constancia que ha cesado su intervención por haber alcanzado la menor la
mayoría de edad.
El decisorio de grado no hizo lugar a la acción instaurada por
entender que no puede imputarse al médico Dr.
Duqui Castillo, co-demandado en autos, responsabilidad en el deterioro de la
salud de la menor por la ingesta de piroxicam porque, según el criterio del
Juzgador el obrar culposo no habría sido del galeno sino de los padres, por lo
que no revela nexo de causalidad entre el hecho y el daño; hace extensiva la
liberación a la Obra Social del Personal de Edificios de Renta y Horizontal.
La actora plantea la nulidad manifiesta de la sentencia; en tal
sentido corresponde tener presente que el Código Procesal no regula el recurso
de nulidad como un recurso autónomo, sino juntamente con el de apelación. Además
el recurso de nulidad supone la existencia de graves irregularidades en la
sentencia recurrida, de manera que no resulta la vía adecuada para exteriorizar
una discrepancia sobre la fundamentación del decisorio que se recurre, o de cómo
ha apreciado los elementos arrimados al magistrado que interviene en la causa,
desde que se refiere a cuestiones o deficiencias, en su caso, susceptibles de
ser reparadas por medio de la apelación (ver Falcon, Enrique "Código Procesal
Civil y Comercial", Tomo II, Abeledo-Perrot, pág. 396).
El primer tema que debe tenerse en cuenta es la calidad del Dr.
Duqui Castillo porque, a fs. 34/37 del beneficio de litigar sin gastos se halla
agregada la contestación del oficio al Ministerio de Salud (Expte. N°
2002-8234/00-2) en el que consta que el profesional Duqui Castillo no se
encuentra registrado como profesional médico. A
fs. 172 de los autos principales se certificó tal condición. Obsérvese que,
entre la prueba documental se encuentra la receta firmada por el supuesto galeno
y un sello (no legible fácilmente) que contiene las siglas MN: referida a
matrícula nacional.
Lo que llama la atención es la propia manifestación de la
co-demandada en el sentido que no cuenta con dato alguno del Dr. Duqui Castillo
ya que prestó servicios en los consultorios externos sólo por un día y en
oportunidad de actuar en reemplazo del Dr. Marcelo Daniel Murillo ( fs. 152 y
fs. 209). Sostiene que es "de práctica cotidiana" el hecho de que la designación
del médico reemplazante, frente a la ausencia del
médico titular, queda en manos del profesional
reemplazado y no de las autoridades de la Obra Social. También esta "práctica
cotidiana" es llamativa porque estamos frente a la prestación del servicio de
salud y no hay control ninguno acerca de la calidad de profesional de quien
tiene a su cargo un reemplazo. También considero que esta "práctica cotidiana"
no coincide con lo manifestado por la accionada O.S.P.E.R.Y.H (fs. 138) en el
sentido de que, a los efectos de asegurar una correcta prestación de servicios
se toman en cuenta todos los antecedentes y se determina su capacidad, idoneidad
y habilitación. Así y sólo así se lo contrata. No guarda relación con la actitud
que despliega en todos los casos en que es necesario reemplazar a un profesional
contratado.
A fs. 219 contesta el médico
Marcelo Murillo y refiere que no tiene datos que obren en su poder que autoricen
la localización de Duqui Castillo. Adviértase que el Sr. Duqui Castillo no
compareció a juicio, debió ser citado por edictos y se encuentra, en esta
instancia, representado por el Sr. Defensor Oficial.
Lo cierto es que el presunto profesional le prescribió a la
entonces menor Piroxicam y agregó la palabra "plus" por el término de diez días
y una dosis diaria (ver prueba documental señalada con el N?63).Tal prescripción
obedeció a un traumatismo de coxis que la niña padecía.
A fs. 396/406 consta el informe pericial de la Dra. A. G. M.,
médica designada de oficio en estas actuaciones.
Señala concretamente que: debido a una caída la menor Alejandra, de doce años
sufre un golpe en la zona del cóxis.Y desde su traumatismo se le han
diagnosticado: rubeola, escarlatina, farmacodermia por ingesta de droga,
insuficiencia renal, nefritis intersticial -debió ser dializada-, peritonitis
por Klebsiella Pneumonas, Hepatitis autoinmune. Explica detalladamente cada una
de las enfermedades padecidas.
Concretamente afirma que "dichas patologías pueden ser
provocadas por la reacción del organismo, ante una intoxicación por droga.."(fs.
399); que el medicamento Piroxicam Plus no existe
con ese nombre comercial; que existen presentaciones de 10 y 20 mg de droga por
cada comprimido; "una de las contraindicaciones del piroxicam es no indicarlo en
menores de doce años de edad" (fs. 399).
El Juez de grado centró el tema de la responsabilidad en la
administración del medicamento; no advirtió la
problemática y alcance de la prescripción totalmente desaconsejada para los
niños menores de 12 años. No cabe duda que una de las obligaciones fundamentales
de los médicos radica en la adecuada prescripción
para aliviar los síntomas al paciente, sin entrar a considerar que deben conocer
el nombre comercial o en su caso, consultar el vademecum que todo profesional
diligente tiene a su disposición.
Le receta un remedio no apto para la menor, sin especificar
concretamente la droga por comprimido ya que utilizó un nombre comercial
inexistente y el Juzgador ubica la responsabilidad en los padres sobre la base
de que obraron culposamente ya que le dieron el medicamento por más de diez días. El Señor Juez de grado
arriba a esta conclusión por haber obtenido la información sobre la presentación
del producto en vademecums de la época ( 1994) en los que constaba que el
laboratorio lo ofrecía en dosis de 40 mg. De allí colige que los padres le
suministraron a su hija una doble dosis.
Si bien la niña tenía, al tiempo de la prescripción, doce años
y se hallaba al límite de una de las contraindicaciones la perito remarca que
fue medicada con Piroxicam a altas dosis, medicamento no apto para menores de doce años.
La parte demandada impugna la pericia (fs. 403) pero las
respuestas a dicha impugnación son lo suficientemente fundamentadas (fs.414/415)
en cuanto a la pretensión esgrimida por la co-accionada acerca del origen de los
padecimientos de la menor.
La sentencia también afirma que los padres no volvieron a
consultar al Dr. Castillo al notar el empeoramiento de su hija sino que
recurrieron a la Dra. V. ( pediatra de la Obra Social). Me pregunto cómo lo
habrían localizado si nadie tenía datos de ese profesional, ni siquiera quien le
pidió que lo sustituyera por un día.
El profesional es un especialista que tiene sobre sí una
presunción de idoneidad que da su título y como sostiene Compagnucci de Caso
("La culpa en la responsabilidad médica", LA LEY,
1988-A, 277) hay algo muy importante que es en quien las personas generalmente
depositan su confianza, su propia fe. Es así que la responsabilidad de los
profesionales debe ser considerada y juzgada teniendo en cuenta elementos o
realidades que no son los de la vida común y corriente. Además, en el caso de
los profesionales que comprometen obligaciones de hacer se debe tener en cuenta
que el respaldo que el Estado da al facultativo al reglar su actividad
profesional genera una confianza pública. De modo que gravitan como regla las
condiciones personales internas en la valuación de los medios a aportar (conf.
Lorenzetti, Ricardo L. "Notas para una teoría de las obligaciones de hacer" en
LA LEY, 1991-C, 882).
Nada hay en la responsabilidad profesional que difiera de los
principios básicos de la responsabilidad civil en general y aquella es en la que
pueden incurrir quienes ejercen una determinada profesión, al faltar a los
deberes jurídicos que la misma les impone; o sea que es la que deriva de una
infracción típica de ciertos deberes propios de la actividad profesional de que
se trate (conf. Cazeaux, Pedro- Trigo Represas, Félix A. "Derecho de las obligaciones", 3a. Edición, Ed. Librería
Platense, La Plata, 1996, Tomo 5, p.492).
Si bien en esta materia rige el principio de la carga
probatoria sobre el damnificado no es menos cierto que se debe tener en cuenta
las modernas tendencias en el tema referido a la carga probatoria dinámica. La
actora ha demostrado la culpa profesional, en particular a través del peritaje
médico al que el Sr. Juez de grado no le atribuye
el debido alcance pero la parte demandada no ha aportado ningún elemento
contundente que permita tener por acreditada la eximición del profesional. No se
trata de abrigar apreciaciones antojadizas o demandas injustificadas; basta que
el profesional pruebe que los servicios han sido prestados en condiciones
acordes con el nivel que hace presumir su título profesional habilitante y de
acuerdo con las reglas de su ciencia.
Se sostiene, y con debida razón que el compromiso asumido por
el médico de proceder con la diligencia propia de
su especialidad y de obrar conforme las reglas y métodos propios de su
profesión, debe examinarse a la luz de la directiva establecida por el art. 902
del Código Civil y sin pasar por alto que, cuando está en juego la vida de un
ser humano, la menor imprudencia, el descuido o la negligencia más leve,
adquieren una dimensión especial que le confieren una singular
gravedad.(C.N.Civ., Sala E, mayo 31-96, LA LEY, 1996-D, 705).
Por los fundamentos fácticos y jurídicos señalados opino que
debe hacerse lugar al agravio interpuesto con respecto a la responsabilidad del
médico. En cuanto a la Obra Social tengo claro que
además de la responsabilidad contractual directa del médico para con el enfermo, de resultas de haber
prestado éste su adhesión de eficacia a la estipulación concertada en su
beneficio ( art. 504), habrá una responsabilidad contractual directa de la
institución asistencial respecto del paciente. Ese deber se origina en la
existencia de una obligación tácita de seguridad que funciona con carácter
accesorio de la obligación principal de prestar asistencia médica por intermedio de los facultativos del cuerpo
médico (conf. Bueres, Alberto J. "Responsabilidad
civil de los médicos", Bs.As. Hammurabi, 1994, T.
1, p. 380). El débito es específico y accesorio, "ensancha" el objeto pero no se
superpone con él (conf. Lorenzetti, Ricardo L. "Responsabilidad civil de los
médicos", Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1997, Tomo,
p. 247).
La demostración de la culpa médica implica la prueba de la violación del deber de
seguridad, que como obligación tácita se halla comprendida en el contrato
asistencial, y cuya omisión genera la responsabilidad directa de la entidad
contratante, además de la que concierne directa y personalmente al profesional
(S.C.B.A. noviembre 15 de 1994, "Schmit, Alfredo O. C. Obra Social del Personal
de la Industria Naval", en D.J.B.A. 148-1215).
No cabe duda que la Obra Social, co-demandada en autos es
responsable civilmente por el deber de seguridad fundado en la obligación tácita
de seguridad, directa porque debe asegurar una prestación médica diligente e idónea, de acuerdo con las
circunstancias del caso.
Conforme la responsabilidad atribuida corresponde el
tratamiento de los rubros de la cuenta indemnizatoria: incapacidad
sobreviniente, daño moral para la damnificada y sus padres.
Con respecto al primero tengo en cuenta que el peritaje médico determinó una incapacidad total y permanente del
66% de la T.O. Asimismo la experta señaló que la damnificada "estuvo muy cerca
de ser transplantada, por lo que su salud se encuentra gravemente comprometida"
(fs. 405). No puede realizar sus tareas como lo hacía habitualmente ya que su
actividad se halla limitada. El examen médico
remarcó que " en el futuro, no podría padecer de ninguna patología, pues, no se
la podría medicar tan fácilmente. Tendría cuadros gravísimos, por la complejidad
y fragilidad de su estado..." ( fs. 398).
El cuadro clínico que presenta la actora es sumamente complejo
y delicado; por consiguiente atendiendo las circunstancias particulares del caso
y de quien ha padecido y padece todas las dolencias estimo conveniente fijar la
suma de pesos doscientos mil ($200.000) a la fecha del presente decisorio en
concepto de incapacidad sobreviniente.
En cuanto al daño moral para la damnificada y sus padres,
entiendo que sólo debe prosperar para quien se vio perjudicada por el accionar
culposo y todas las angustias que, según la propia experta se refleja en su
carácter ("introvertida, hostilidad reprimida y vuelta hacia adentro, gran monto
de ansiedad encubierta y mal manejo de sí misma. Además, se han observado
características de rigidez, retraimiento, inhibición de la espontaneidad,
incertidumbre, búsqueda de seguridad, intensos rasgos de depresión, incapacidad
de mantener catexias constantes con adecuados objetos del medio, trayendo estas
características perturbaciones emocionales, inmadurez emocional"...fs.
400/401).
Por lo tanto propongo se fije la suma de pesos cien mil
($100.000) en concepto de daño moral para Alejandra Lucrecia Pastrana, también a
la fecha de este pronunciamiento.
Las sumas establecidas devengarán intereses a la tasa pasiva
promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina
conforme la doctrina legal obligatoria del fallo plenario, autos "in re"
"Vazquez, Claudia c. Bilbao Walter s/daños y perjuicios" del 2/8/93 y "Alaniz c.
Transportes" del 24/3/2004, desde el día del hecho hasta la fecha del efectivo
pago (LA LEY, 1993-E, 126; 2004-C, 36; 260; 782; DJ, 2004-1-784; 1053; RCyS,
Rev. VI/2004, p. 33).
Por todo lo expuesto propongo al Acuerdo se revoque la
sentencia de fs. 444/454 y se haga lugar a la demanda instaurada. Por lo tanto
se condene a la Obra Social del Personal de Edificios de Renta y Horizontal y
Duqui Castillo a pagar la suma de pesos trescientos mil ($300.000) en concepto
de incapacidad sobreviniente y daño moral, a la fecha del presente decisorio. La
suma devengará intereses a la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el
Banco Central de la República Argentina desde el día del hecho hasta la fecha
del efectivo pago. Costas de Primera Instancia y de la Alzada se imponen a los
demandados vencidos conforme el art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación. Así voto.
El doctor Degiorgis por razones análogas vota en el mismo
sentido.
El doctor Pascual dijo:
Considero que si bien los padres de la menor no se ajustaron a
un desempeño prudente tanto en la dosis del medicamento como en el período excesivo del suministro,
toda vez que concurrieron a la médica después de
que la menor llevaba 8 días de fiebre, el punto fundamental que no permite
exonerar a la demandada de su responsabilidad es el atinente al Sr. Duqui
Castillo que no pudo ser localizado y que no figura como profesional médico según el registro del Ministerio de Salud de
acuerdo a las constancias de fs. 27/36 del beneficio de litigar sin gastos que
corre agregado por cuerda. A ello se agrega que la Obra Social no tiene dato
alguno del reemplazante del Sr. Murillo que a su vez tampoco tiene manera de
localizar a Duqui Castillo por carecer de elementos al respecto, lo que
demuestra una seria negligencia en el control de las actividades profesionales
atinentes a los servicios que presta la institución mencionada.-
Por estas circunstancias los demandados deben ser considerados
responsables y en su oportunidad corresponde remitir las actuaciones a la
Justicia en lo Penal a los efectos del art. 247del Código Penal, según reforma
de la ley 24.527.
Atento la conclusión expuesta y los daños sufridos por la menor
Alejandra en esa época, según se desprende de las secuelas que padece de acuerdo
al informe médico obrante a fs. 396/406, tanto en
la parte psico-física como en cuanto a su proyecto de vida que se encuentra
cercenado en las condiciones normales de un ser humano, es justo y equitativo
fijar una indemnización de cien mil pesos ($100.000) cuyos intereses se
devengarán a la tasa pasiva señalada en el voto anterior, desde el día del hecho
hasta el efectivo pago.
En cuanto a la reparación por el daño moral surge sin
hesitación los graves padecimientos sufridos por Alejandra y que a ella
únicamente le corresponde por ser la damnificada directa; por el contrario no a
sus padres, conforme lo legislado en el art. 1078 del Cód. Civil. Por lo
expuesto estimo justo y equitativo establecer por esta indemnización la suma de
noventa mil pesos ($90.000) con más los intereses en la forma señalada
anteriormente.
Por ello voto en el mismo sentido que lo dispuesto en el voto
que antecede en cuanto a la revocatoria del fallo y condena a los demandados,
estableciéndose por incapacidad psico-física y daño moral las sumas de cien mil
pesos ($100.000) y noventa mil pesos ($90.000) respectivamente con más los
intereses propuestos y las costas de ambas instancias a los perdidosos.
Oportunamente deberán remitirse las actuaciones a la Justicia en lo Penal.
Por lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo
transcripto precedentemente por mayoría de votos el Tribunal decide: Revocar la
sentencia de fs. 444/454 y hacer lugar a la demanda instaurada, condenando a la
Obra Social del Personal de Edificios de Renta y Horizontal y Duqui Castillo a
pagar la suma de trescientos mil pesos ($300.000) en concepto de incapacidad
sobreviniente y daño moral, a la fecha del presente decisorio con más los
intereses que deberán liquidarse en la forma dispuesta en los considerandos,
desde el día del hecho hasta la fecha del efectivo pago. Las costas de Primera
Instancia y de la Alzada se imponen a los demandados vencidos conforme el art.
68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Fíjanse los emolumentos de los doctores J. y B. en la suma de
dieciséis mil trescientos ochenta pesos ($16.380) en la suma conjunta y en
proporción de ley y los del doctor V. en la de siete mil ochocientos pesos
($7800) de conformidad con el art. 14 de la ley 21.839.
Atento lo normado por el art. 279 del Código Procesal, teniendo
en consideración el monto del capital de condena, labor profesional
desarrollada, etapas procesales cumplidas, habiendo alegado solamente la
demandada, resultado obtenido y lo preceptuado por los arts. 6, 7, 9, 10, 19,
37, 38 y ccs. de la ley 21.839 modificada por ley 24.432, art. 13 de la norma
legal citada, decreto 1021/95, por su actuación en primera instancia regúlanse
los honorarios del doctor J. en la suma de treinta y siete mil pesos ($37.000);
los del doctor J., en la de seis mil pesos ($6000); los del doctor D. S., en la
de dos mil ochocientos pesos ($2800); los del doctor B., en la de un mil pesos
($1000); los del doctor V. en la de veintinueve mil doscientos pesos ($29.200);
los del doctor D¿A. en la de dos mil pesos ($2000); los de la perito médica G. M., en la de nueve mil pesos ($9000); los del
consultor A. en la de cuatro mil quinientos pesos ($4500) y los del mediador
Prezioso, en la de trescientos pesos ($300).
El Juzgado actuante deberá arbitrar los medios necesarios a fin
de que los condenados en costas integren la tasa de justicia de conformidad con
los arts. 10, 11, 12 y 14 de la ley 23.898. - Judith Lozano. - Carlos R.
Degiorgis. - Emilio M. Pascual.
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