1. El Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la Solución de Diferencias en el marco de la Organización Mundial del Comercio (OMC), es un conjunto de normas en virtud de las cuales se establecen procedimientos previsibles para resolver las diferencias comerciales que surjan entre los Países Miembros. Normalmente surge una diferencia cuando un país adopta una medida que otro u otros Miembros consideran contraria a las disposiciones de la normativa de la OMC o a los compromisos adquiridos por el Miembro. Tanto en el GATT de 1947 como en los Convenios para la protección de la propiedad intelectual que sirvieron de base para las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC, existían mecanismos para solucionar las diferencias que surgieran entre los Estados Contratantes en cuanto a la interpretación de los tratados (ver por ejemplo, el párrafo 1 del Artículo 28 del Convenio de París y el párrafo 1 del Artículo 33 del Convenio de Berna); sin embargo, esas disposiciones no eran efectivas por diversas razones.
2. En el caso de los Convenios de París y de Berna, si bien se estableció que toda diferencia que no se hubiera conseguido resolver por la vía de la negociación podía ser resuelta ante la Corte Internacional de Justicia, se permitió a los Estados Contratantes, al momento de firmar el Acta o de depositar su instrumento de ratificación o de adhesión, acogerse a la reserva establecida en el segundo párrafo de los Artículos citados, en virtud de la cual no quedaban sujetos al procedimiento de solución de diferencias señalado. Además, para los países que no se acogieron a la reserva, no existían mecanismos eficaces para obligarlos a dar cumplimiento a los fallos emitidos.
3. En el caso del GATT de 1947, aunque el procedimiento establecido ofrecía mecanismos para hacer cumplir las decisiones emitidas, entre los que se incluía la compensación económica por las pérdidas debidas al incumplimiento de las obligaciones, el sistema se consideraba imperfecto porque los Miembros podían fácilmente bloquear la adopción de los informes de los grupos especiales. Sin embargo, la disponibilidad de un procedimiento de solución de diferencias fue, de hecho, una de las principales razones por la que los Estados Unidos y otros países desarrollados defendieron la idea de que las disposiciones sobre propiedad intelectual se incluyeran en los Acuerdos de la Ronda Uruguay.
4. En virtud de ello, en el párrafo 1 del Artículo 64 del Acuerdo sobre los ADPIC, los negociadores convinieron en que las obligaciones contenidas en el Acuerdo quedarían sujetas a los procedimientos generales de solución de diferencias establecidos en el GATT de 1994. Los nuevos procedimientos se elaboraron sobre la base del marco anterior que preveía dos fundamentos para que un Miembro pudiera recurrir al sistema de solución de diferencias. De conformidad con el párrafo 1 del Artículo XXIII del GATT de 1947, una parte contratante podía recurrir al sistema de solución de diferencias si consideraba que:
una ventaja resultante para ella del Acuerdo, ya fuera ésta directa o indirecta, se encontraba anulada o menoscabada como resultado de una medida adoptada por otro Miembro; o
uno de los objetivos del Acuerdo se encontraba comprometido por la aplicación de una medida adoptada por otro Miembro.
5. La medida recurrida podía ser contraria o no a las disposiciones del Acuerdo o derivarse de cualquier otra situación, lo que planteaba la posibilidad de dos categorías de reclamación: las reclamaciones planteadas por la aplicación de una medida contraria a uno de los Acuerdos, que tuviera como consecuencia la anulación o menoscabo de una ventaja o el compromiso de uno de los objetivos del Acuerdo; y las reclamaciones planteadas por la aplicación de una medida, que aunque no fuera contraria a las disposiciones de alguno de los Acuerdos o se derivara de cualquier otra situación, causaran de igual forma anulación o menoscabo de una ventaja adquirida por un Miembro o comprometieran alguno de los objetivos del Acuerdo. A la primera clase de reclamaciones se les denomina generalmente reclamaciones “con infracción” y a las segundas reclamaciones “sin infracción”.
6. Aunque las diferencias basadas en la doctrina de las reclamaciones “sin infracción” eran poco comunes y su finalidad era proteger el equilibrio de las concesiones arancelarias para impedir que resultaran afectadas por obstáculos no arancelarios al comercio o por otras medidas gubernamentales, los negociadores incluyeron la reclamación “sin infracción” como fundamento para la iniciación de procedimientos de solución de diferencias que comprendieran obligaciones sobre propiedad intelectual. Sin embargo, no quedó clara la forma cómo podría iniciarse una reclamación “sin infracción” en el caso del Acuerdo sobre los ADPIC, ya que las obligaciones derivadas de este Acuerdo son significativamente distintas de las obligaciones relacionadas con el comercio de mercancías. Como resultado de ello, los negociadores del Acuerdo sobre los ADPIC decidieron permitir que los Miembros plantearan reclamaciones “sin infracción” pero impusieron una moratoria para el inicio de este tipo de reclamaciones hasta el 1 de enero de 2000.
7. Durante la moratoria, se encomendó al Consejo de los ADPIC, por medio del párrafo 3 del Artículo 64 del Acuerdo sobre los ADPIC, la tarea de examinar “el alcance y las modalidades de las reclamaciones [sin infracción]” y la de presentar “recomendaciones a la Conferencia Ministerial para su aprobación”. Como parte del examen, la Secretaría de la OMC preparó una nota de antecedentes sobre las diferencias en las que se habían planteado reclamaciones sin infracción de disposiciones, indicando que en la historia del GATT/OMC sólo había habido unas cuantas reclamaciones en casos en los que no existía infracción y que las llamadas “reclamaciones motivadas por otras situaciones” nunca habían servido de fundamento para una recomendación o decisión de las partes contratantes, aunque sí habían constituido la base de argumentos presentados ante grupos especiales en un pequeño número de casos. El Consejo de los ADPIC indicó asimismo que en la mayor parte de las reclamaciones “sin infracción” se había alegado la anulación o menoscabo de una ventaja resultante.
8. El documento preparado por el Consejo de los ADPIC y otros puntos de vista presentados por los Miembros, formaron la base para el debate en las sesiones celebradas por el Consejo durante 1999. La mayoría de los Miembros se manifestó a favor de recomendar a la Conferencia Ministerial una prórroga de la moratoria, para permitir que el Consejo siguiera examinando el alcance y las modalidades de las reclamaciones “sin infracción”. Sin embargo, Estados Unidos no estuvo de acuerdo con esta posición y en vista de que toda decisión de la Conferencia de ampliar la moratoria, basada en una recomendación del Consejo, debía ser por consenso, la disensión de los Estados Unidos significó que no se enviara a la Conferencia ninguna recomendación efectiva.
9. Es más, los Estados Unidos y otros países argumentaron que, puesto que no hay un vínculo expreso entre el párrafo 2 (que establece la moratoria) y el párrafo 3 (que establece las recomendaciones), la moratoria prescribía por efecto del párrafo 2 y a los Miembros se les permitía iniciar reclamaciones sin infracción. Sin embargo, otros Miembros argumentaron que hay un vínculo “implícito” entre los párrafos mencionados y que la moratoria no prescribiría sino hasta que se enviara una recomendación a la Conferencia. Este punto de vista significaría que la moratoria permanecería a menos que hubiera consentimiento unánime de ampliarla, lo que no parecería compatible con la redacción del párrafo 2.
10. Las deliberaciones sobre las reclamaciones “sin infracción” continuaron en marzo de 2000 y los Miembros presentaron documentos de debate adicionales; sin embargo, no se alcanzó el consenso antes de la Conferencia Ministerial de Doha. Como resultado de ello, los Ministros examinaron el estado de los debates y “dieron instrucciones” al Consejo de los ADPIC de continuar el examen del tema y “formular recomendaciones al quinto período de sesiones de la Conferencia Ministerial”. Mientras tanto, los Miembros acordaron abstenerse de iniciar reclamaciones “sin infracción”. En vista de que no se registró ningún avance durante la Quinta Conferencia Ministerial celebrada en Cancún, los Ministros no llegaron a ninguna decisión sobre las reclamaciones “sin infracción”.
Descripción del Procedimiento
11. Los Artículos XXII y XXIII del GATT establecen las bases para el procedimiento actual de solución de diferencias de la OMC, que se complementan con las disposiciones del Entendimiento de la OMC relativo a las Normas y Procedimientos por los que se rige la Solución de Diferencias (Entendimiento sobre solución de Diferencias –ESD–), que se concluyó simultáneamente con el Acuerdo sobre los ADPIC. Tomados en conjunto, estos Artículos y el Entendimiento establecen un procedimiento único que combina algunos aspectos del arbitraje comercial y algunos aspectos de los procesos judiciales y alienta a los Miembros a alcanzar, en todo momento durante el procedimiento, soluciones voluntarias a los problemas existentes.
12. Para iniciar el procedimiento de solución de diferencias, el Miembro reclamante debe notificar al Miembro contra quien se hace la reclamación, la esencia de la diferencia y debe solicitar consultas con dicho Miembro. Seguidamente, el Miembro contra quien se hace la reclamación, debe responder a la solicitud dentro de los diez días siguientes y las consultas se deberían iniciar dentro de los 30 días siguientes a la fecha en la que se recibió la solicitud. El objeto de estas consultas es dar a los Miembros otra oportunidad de resolver sus diferencias. Con el fin de promover la apertura entre los Miembros y fomentar los acuerdos, estas consultas son confidenciales, no públicas, y “no prejuzgarán los derechos de ningún Miembro en otras posibles diligencias”.
13. El párrafo 7 del Artículo 4 del ESD establece que las consultas deben concluirse dentro de los sesenta días siguientes al inicio de las mismas. Si se logra avanzar durante las consultas o si éstas comprenden asuntos complejos, los Miembros pueden ampliar el período previsto.
14. Si los Miembros no pueden llegar a una “solución mutuamente convenida” durante las consultas, el Miembro reclamante puede solicitar al Órgano de Solución de Diferencias (que en realidad es el Consejo General de la OMC que se compone de todos los Miembros) que autorice el establecimiento de un Grupo Especial para la solución de la diferencia. El Miembro contra quien se hace la reclamación puede “vetar” la primera solicitud para la formación y selección del Grupo Especial pero no puede vetar ninguna solicitud posterior. Supuestamente, el propósito de permitir el veto de la primera solicitud es convencer al Miembro contra quien se hace la reclamación, de la seriedad que reviste el asunto para el Miembro que ha iniciado el procedimiento y dar al Miembro contra quien se hace la reclamación, otra oportunidad de considerar opciones diferentes a la formación de un Grupo Especial.
15. Después de que se ha autorizado la formación del Grupo Especial, se redacta el mandato en el que se enumeran los asuntos formulados en la diferencia. El Grupo Especial sólo está autorizado para examinar los asuntos formulados en el mandato. Este proceso puede tomar hasta 20 días.
16. Una vez que el mandato se ha establecido, el Miembro reclamante y el Miembro contra quien se hace la reclamación seleccionan a los posibles integrantes del Grupo Especial de una lista de expertos calificados que mantiene la Secretaría de la OMC. Los integrantes de los grupos especiales no son funcionarios o empleados de la OMC. Generalmente son expertos en comercio internacional y tienen otras responsabilidades profesionales. Los Miembros tratan de ponerse de acuerdo con respecto a las tres personas que integrarán el Grupo Especial, a partir de la lista de expertos seleccionada. Si los Miembros no pueden ponerse de acuerdo, el Director General puede seleccionarlos.
17. El Grupo Especial recibirá los alegatos de las partes y llevará a cabo audiencias para que las partes presenten sus puntos de vista oralmente. En las audiencias pueden participar otros Miembros exponiendo sus puntos de vista. Los alegatos y la información que se presente son confidenciales, como en el arbitraje, y no se distribuyen entre el público. Aquí, también, el objetivo de esta disposición es facilitar una solución mutuamente satisfactoria, la que se estima es más probable si el proceso se realiza en privado. Si se llega a un acuerdo, los Miembros notificarán al Órgano de Solución de Diferencias que se ha llegado a una solución mutuamente convenida y mencionarán brevemente la base del arreglo, como por ejemplo, la promulgación de una nueva ley que sea compatible con el Acuerdo sobre los ADPIC.
18. A continuación, los demás Miembros podrían plantear cuestiones relacionadas con la solución de la diferencia. Sin embargo, parecería que la decisión de los Miembros de poner fin a la controversia no se vería afectada por comentarios ulteriores. También parece que en la práctica, en algunas ocasiones los Miembros deciden, durante las consultas informales, no continuar con el procedimiento pero no notifican formalmente la decisión al Órgano de Solución de Diferencias.
19. Después de haber examinado toda la información y las opiniones presentadas, el Grupo Especial preparará un resumen de los asuntos formulados en la diferencia y los puntos de vista de los participantes, y enviará esta parte preliminar del informe al Miembro reclamante y al Miembro contra quien se hizo la reclamación para recibir sus comentarios. A continuación, el Grupo Especial circulará un reporte preliminar, que incluye las conclusiones propuestas, para comentarios de los Miembros mencionados. Esto da a los Miembros la oportunidad de corregir cualquier información inexacta. También da una “pausa” al proceso para que los Miembros reevalúen su posición a la luz de las soluciones propuestas y brinda a los Miembros la oportunidad de convenir en una solución antes de que el Grupo Especial rinda su informe final.
20. Dentro de los seis meses siguientes a su formación, el Grupo Especial presentará su informe final a los Miembros. Nuevamente, habrá un aplazamiento entre la emisión del informe y la distribución de éste a otros Miembros. Esto también da al Miembro reclamante y al Miembro contra quien se presentó la reclamación, la oportunidad de resolver la diferencia voluntariamente. Si no se logra una solución voluntaria, el Órgano de Solución de Diferencias aprobará el informe a menos que éste se rechace por unanimidad.
21. Si uno o ambos Miembros en la controversia están insatisfechos con el informe del Grupo Especial, pueden apelar las conclusiones ante el Órgano de Apelación, que se compone de siete personas que son expertos en una rama del derecho y en comercio internacional. Ellos son funcionarios de tiempo completo en la OMC y son nombrados para períodos de cuatro años. No están afiliados a ningún Miembro de la OMC.
22. Generalmente, tres miembros del Órgano de Apelación actúan como tribunal de apelaciones y examinan el informe del Grupo Especial para determinar si hay errores de derecho. No vuelven a examinar la evidencia existente ni reciben nueva evidencia de parte de los Miembros. El Órgano de Apelación tiene la obligación de presentar su decisión en un informe que debe quedar finalizado dentro de los 60 días siguientes a la apelación, pero dicho período puede ser ampliado a 90 días. Nuevamente, el informe debe presentarse al Órgano de Solución de Diferencias, que lo adoptará a menos que haya una decisión unánime en contrario. Todo este procedimiento, desde la solicitud de consultas hasta el proceso de apelación, toma 15 meses aproximadamente.
23. Cuando el Órgano de Apelación y el Grupo Especial encuentran que un Miembro infringe el Acuerdo sobre los ADPIC, recomienda que el Miembro enmiende su práctica para estar en regla. El Miembro infractor debe informar a continuación al Órgano de Solución de Diferencias si tiene la intención de cambiar su práctica y cuándo tiene la intención de hacerlo. Si no puede cambiarla de inmediato, debe hacerlo dentro de un plazo prudencial.
24. Si un Miembro no desea cambiar su práctica puede negociar una reparación, por ejemplo, un incremento de aranceles por parte del Miembro que hizo la reclamación. Si el Miembro infractor no ofrece una reparación o enmienda su práctica de manera satisfactoria, el Miembro que hizo la reclamación puede obtener reparación a través del incremento de sus aranceles u otros medios. Generalmente, la reparación se debería obtener dentro del mismo “sector” de la violación; por ejemplo, sería mejor que la reparación por no conferir protección por medio de patentes a los aparatos electrónicos, se diera retirando los beneficios de los bienes electrónicos o suspendiendo las concesiones en ese ámbito. Si eso no es posible, podría obtenerse reparación en otros sectores cubiertos por el Acuerdo sobre los ADPIC. Si esto fracasa, puede obtenerse reparación suspendiendo los beneficios que otorgan otros acuerdos de la OMC.
25. Con frecuencia surgen desacuerdos entre los Miembros con respecto al tiempo necesario para eliminar una violación. El Artículo 21(c) del ESD autoriza a los Miembros a someter a arbitraje dichos desacuerdos. El Artículo 25 del ESD también dispone que los Miembros puedan someter a arbitraje otros asuntos, incluido el nivel de compensación. De hecho, el arbitraje se ha empleado en varias diferencias que surgieron sobre la interpretación del Acuerdo sobre los ADPIC. (Véase el análisis de cada una de las diferencias).
26. A continuación aparece un organigrama que ilustra el flujo del proceso y contiene referencias a las disposiciones del Entendimiento sobre Solución de Diferencias. Este organigrama se basa en el preparado por la Secretaría de la OMC, el cual puede consultarse en la siguiente dirección electrónica http://www.wto.org/
Argentina: Protección mediante patente de los productos farmacéuticos y protección de los datos de pruebas relativos a los productos químicos para la agricultura (caso número WT/DS/171 iniciado por los Estados Unidos) (caso número WT/DS196 iniciado por los Estados Unidos)
122. El 6 de mayo de 1999, Estados Unidos solicitó consultas con Argentina sobre dos cuestiones:
La primera, Estados Unidos alegó que Argentina no otorgaba derechos exclusivos de comercialización para los productos farmacéuticos, de conformidad con las disposiciones del párrafo 9 del Artículo 70 del Acuerdo sobre los ADPIC.
La segunda, Estados Unidos alegó que Argentina derogó las disposiciones que establecían protección contra el uso comercial desleal de ciertos datos de pruebas presentados para obtener la aprobación para comercializar productos químicos para la agricultura. La derogatoria, realizada durante el período de transición de Argentina, provocó que disminuyera el grado de compatibilidad del régimen de propiedad intelectual de dicho país con las disposiciones del párrafo 3 del artículo 39 del Acuerdo sobre los ADPIC y que Argentina infringiera las disposiciones del párrafo 5 del artículo 65.
123. El 30 de mayo de 2000, Estados Unidos solicitó una segunda consulta con Argentina alegando incompatibilidad en varias cuestiones de la ley de patentes y la ley sobre información confidencial. Por ejemplo, Estados Unidos alegó que Argentina incumplía con proteger ciertos datos de pruebas del uso comercial desleal como lo requiere el párrafo 3 del artículo 39 del Acuerdo sobre los ADPIC. Asimismo, incumplía con proteger los productos fabricados mediante procedimientos patentados (Artículo 28 del Acuerdo sobre los ADPIC) y con incluir claramente los microorganismos dentro de la materia patentable (Artículo 27 del Acuerdo sobre los ADPIC). Es más, Argentina incumplía con prever medidas provisionales de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 50 del Acuerdo sobre los ADPIC y con implementar ciertas medidas de transición requeridas por el Artículo 70 del Acuerdo.
124. Las consultas se llevaron a cabo y se solicitó el establecimiento de un Grupo Especial.
125. El 31 de mayo de 2002, Argentina y los Estados Unidos notificaron al Órgano de Solución de Diferencias que habían llegado a una solución mutuamente aceptada en ambas controversias. Con respecto a las disposiciones de la ley argentina relativas a las licencias obligatorias, los derechos exclusivos de comercialización y las restricciones a la importación, ambos gobiernos llegaron a un acuerdo sobre la aplicación de la ley que era compatible con las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC. Con respecto a la extensión de la protección de las invenciones del procedimiento al producto, la inversión de la carga de la prueba en casos de procedimientos por infracción de patentes y las medidas cautelares, el Gobierno de Argentina acordó presentar un proyecto de ley al Congreso de la Nación para modificar su legislación de manera compatible con las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC. Con respecto a la patentabilidad de los microorganismos y otra materia, el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial de Argentina publicó una guía acerca de su práctica que aclaraba la ley de manera compatible con las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC.
126. Sin embargo, quedaron diferencias en la interpretación del párrafo 3 del Artículo 39 del Acuerdo sobre los ADPIC. De acuerdo con el anexo a la notificación de la solución mutuamente aceptada, “[l]as partes continuarán las consultas para evaluar el progreso del proceso legislativo de aprobación de los temas 4, 5 y 6 de la presente notificación, y a la luz de esta evaluación, los Estados Unidos podrán decidir continuar las consultas o solicitar el establecimiento de un grupo especial en relación con el párrafo 3 del artículo 39 del Acuerdo sobre los ADPIC.” Adicionalmente, las partes acordaron que, de adoptar el Órgano de Solución de Diferencias recomendaciones y resoluciones aclarando el contenido de los derechos relacionados con la protección de los datos de prueba no divulgados, presentados para la aprobación de comercialización de conformidad con el párrafo 3 del artículo 39 del Acuerdo sobre los ADPIC, y de resultar inconsistente la legislación argentina con el párrafo 3 del artículo 39 del Acuerdo sobre los ADPIC tal como fuera aclarado por dichas resoluciones y recomendaciones, la Argentina presentaría al Congreso de la Nación, dentro del año siguiente a las recomendaciones o resoluciones que se emitieran, una modificación a su legislación en lo que fuera necesario para poner su normativa en conformidad con sus obligaciones bajo el párrafo 3 del artículo 39, tal como éstas fueran aclaradas en dichas recomendaciones y resoluciones.
Disposiciones relevantes del Acuerdo sobre los ADPIC
Fuente: Sistema de Información de la Integración Económica CentroamericanaArtículo 393. Los Miembros, cuando exijan, como condición para aprobar la comercialización de productos farmacéuticos o de productos químicos agrícolas que utilizan nuevas entidades químicas, la presentación de datos de pruebas u otros no divulgados cuya elaboración suponga un esfuerzo considerable, protegerán esos datos contra todo uso comercial desleal. Además, los Miembros protegerán esos datos contra toda divulgación, excepto cuando sea necesario para proteger al público, o salvo que se adopten medidas para garantizar la protección de los datos contra todo uso comercial desleal.Artículo 35 Disposiciones transitorias5. Todo Miembro que se valga de un período transitorio al amparo de lo dispuesto en los párrafos 1, 2, 3 ó 4 se asegurará de que las modificaciones que introduzca en sus leyes, reglamentos o prácticas durante ese período no hagan que disminuya el grado de compatibilidad de éstos con las disposiciones del presente Acuerdo.Artículo 70 Protección de la materia existente9. Cuando un producto sea objeto de una solicitud de patente en un Miembro de conformidad con el párrafo 8 a), se concederán derechos exclusivos de comercialización, no obstante las disposiciones de la Parte VI, durante un período de cinco años contados a partir de la obtención de la aprobación de comercialización en ese Miembro o hasta que se conceda o rechace una patente de producto en ese Miembro si este período fuera más breve, siempre que, con posterioridad a la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC, se haya presentado una solicitud de patente, se haya concedido una patente para ese producto y se haya obtenido la aprobación de comercialización en otro Miembro
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