por Graciela I. Anselmi Cabral
1) Introducción; 2) Métodos de Reproducción Asistida, a) Descripción 3) Determinación e Impugnación de la filiación en la Inseminación Artificial y Fecundación “In vitro”; 4) Determinación de la Filiación en la Fecundación “Post Mortem”; 5) Determinación de la Filiación de la Maternidad Subrogada.-
1) INTRODUCCIÓN
A través de la siguiente exposición se intenta dar un panorama general de las distintas técnicas de reproducción asistida, y analizar, las consecuencias jurídicas de la filiación del nuevo ser producto de dichas técnicas, haciendo abstracción del tema desde el punto de vista moral, ético y/o religioso.-
En Argentina se presenta el inconveniente que aún no se ha legislado sobre la materia. No existe una norma que por vía directa regule las diferentes situaciones que en un futuro cercano se pudieran plantear, negándose de esta forma, la debida protección y amparo del futuro ser, de las personas que deben recurrir a éste tipo de técnicas para concebir el hijo deseado, como así también, no imponiendo las debidas limitaciones de quienes practican las mismas.-
Por otro lado, encontramos a un niño nacido (o por nacer), del que debemos determinar cuál es la situación jurídica de éste frente al marido de la madre; o como en el caso de maternidad subrogada, quiénes son sus padres.-
Previamente, es necesario referirse a las distintas técnicas de reproducción asistida para demostrar que cualquier pareja no está dispuesta a utilizarlas; solamente aquellas que tienen el real deseo de expresar su maternidad-paternidad a través de ese ser, y ese deseo no puede ser suplido por la adopción de un niño ya nacido y en cuyo nacimiento la pareja no haya tenido una directa participación.-
2) MÉTODOS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA.-
¿Qué es la inseminación artificial y la fertilización in vitro?
La inseminación artificial en los seres humanos es “un método o artificio distinto de los usados por la naturaleza, para lograr introducir el esperma en el interior de los órganos genitales de la mujer”.-[1]
Noruega sancionó una ley sobre procreación artificial definiéndola como inseminación artificial y fertilización extracorpórea. A su vez define a la inseminación artificial “como la introducción de esperma en la zona cervical de la mujer por método distinto de la unión sexual” y a la fertilización extracorpórea “como la fertilización de los óvulos fuera del cuerpo de la mujer”.[2]
Si bien ésta técnica es conocida desde antaño, actualmente se utilizan 4 métodos de reproducción asistida[3]:
FIV-ET: Fertilización in vitro y transferencia de embriones.-
GIFT: Transferencia tubaria de gametas.-
PROST: Transferencia tubaria de embriones.-
ICSI: Inyección de espermatozoide dentro del ovocito.-
Estos métodos tienen aplicación cuando la dificultad está en el encuentro o en la interacción entre las células germinales (ovocitos en la esposa; espermatozoides en el marido).-
Las técnicas de FIV-ET y PROST favorecen esta unión, la que se realiza “in vitro” (fuera del cuerpo de la mujer) luego de la obtención de los ovocitos (de los ovarios) de la esposa, y de una preparación especial de los espermatozoides del marido (o, como en otros países, de la pareja estable)[4]. Si hubo fertilización y de ella se desarrollaron naturalmente embriones, estos se reponen en el útero o en las trompas de Falopio de la madre.-
La técnica de GIFT favorece esta unión “in vivo”, en las trompas de Falopio de la paciente, (luego de la obtención de los ovocitos de la esposa y de una preparación especial de los espermatozoides del marido).-
El ICSI, se utiliza cuando el semen tiene características pobres que hacen pensar que no fertilizará in vitro.-
2 a) DESCRIPCIÓN DE LOS DISTINTOS PROCEDIMIENTOS.-
PROCEDIMIENTO FIV
Comprende 3 etapas definidas:
a) Recuperación de ovocitos;
b) Inseminación, fertilización y cultivo de los embriones;
c) Transferencia de embriones.-
A) Recuperación de Ovocitos.-
La recuperación de ovocitos es realizada por medio de la aspiración de los folículos mediante una aguja introducida por vía vaginal bajo control ecográfico.
Es en éste momento cuando se realiza una primera clasificación de los óvulos recogidos; los que pueden ser: maduros (los mejores para fertilizar); inmaduros (pueden llegar a fertilizar); post-maduros; atresicos o tener la Zona fracturada. Estos dos últimos no sirven para la fertilización.-
B) Inseminación, Fertilización y Cultivo De Embriones.-
Los ovocitos obtenidos por la aspiración de los folículos son puestos en cultivo, donde se espera que completen su maduración. Esto se comprueba por la expulsión del segundo corpúsculo polar del ovocito. Cuando se ha logrado esta maduración se agregan al medio de cultivo los espermatozoides del esposo (inseminación), que han sido preparados con anterioridad a partir de una o más muestras de semen.-
A partir de las 14 horas de producida la inseminación se puede comenzar a constatar la existencia de fertilización, que se comprueba por la observación directa de una cabeza de espermatozoide dentro del ovocito. Los ovocitos fertilizados normalmente (por un solo espermatozoide) son cultivados durante 24-48 horas, período en el cual comienzan su división.-
C) Transferencia De Embriones.-
Cuando los embriones se han desarrollado normalmente se transfieren al útero materno. Este procedimiento se realiza entre las 24 y 72 horas después de la recuperación e inseminación de los óvulos.-
Los embriones son aspirados en una cánula de plástico, esta se pasa por el cuello del útero y se depositan los embriones en la cavidad uterina.-
PROCEDIMIENTO GIFT
Recuperación De Ovocitos Y Transferencia Tubaria De Gametas.-
En este procedimiento, el esposo debe entregar la muestra de semen en el laboratorio un par de horas antes de que se inicie la recuperación.-
Los folículos son aspirados mediante una aguja y se examina el fluido para detectar la presencia de óvulos y clasificarlos según su apariencia. Completada esta fase, se procede a la transferencia tubaria de las gametas. Para esto, un número de óvulos normales es mezclado con espermatozoides del esposo. Dicha mezcla es aspirada en un catéter y este se introduce en el tercio externo de la Trompa de Falopio, donde se inyectan las gametas.-
PROCEDIMIENTO PROST
Este procedimiento combina algunos aspectos de los anteriores. Por una parte, se realiza la recuperación de los ovocitos y su inseminación, fertilización y cultivo de la misma manera que para el FIV. Los embriones se cultivan por 24 a 48 horas y son transferidos a las trompas de Falopio de igual manera en que se efectúa la transferencia de gametas en GIFT.-
PROCEDIMIENTO COMBINADO.-
Combina el FIV y GIFT en un solo procedimiento. Requiere de una buena respuesta ovárica con 6 o más folículos. La aspiración se realiza por laparascopia y parte de los óvulos, junto con los espermatozoides, son transferidos a las Trompas como GIFT mientras que otra porción se lleva al laboratorio para hacer FIV-ET.-
PROCEDIMIENTO ICSI
ICSI, significa Inyección Intracitoplasmática del Espermatozoide.-
Todos los pasos son idénticos a aquellos del procedimiento FIV salvo por la fertilización de los óvulos in vitro.-
La técnica consiste en seleccionar un espermatozoide por cada óvulo utilizando unos micromanipuladores. Se realiza en los casos en que se sospecha que habrá dificultades para obtener fertilización (bajo número de espermatozoides, motilidad deficiente, mala morfología).-
De lo hasta aquí explicado, nos permite inferir que aquellas parejas casadas (o no), que se someten a éste tipo de técnicas tienen una real voluntad de ser padres. Y este deseo, no puede ser sustituido por una adopción, pues evidentemente ellos necesitan ser parte activa en este hecho biológico, y son quienes con su decisión dan nacimiento al nuevo ser.-
3) DETERMINACIÓN E IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN EN LA INSEMINACIÓN ARTIFICIAL Y FECUNDACIÓN IN VITRO.-
“La filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial...”. (art. 240 C.C.).-
La procreación artificial puede ser homóloga, cuando el semen proviene del marido; y heteróloga, cuando procede de un donante, es decir, de una persona ajena a la pareja, y por lo general anónimo.-
La inseminación artificial y fecundación in vitro homólogas, desde el punto de vista jurídico, no presentan inconvenientes respecto de la determinación de la filiación del hijo nacido por este método. La paternidad debe ser atribuida al marido.-
Se trata de un hijo legítimo, ya que la técnica ha sido utilizada por 2 personas capaces, con su consentimiento, y además coincide la paternidad biológica con la legal.-
Por lo tanto, si se intentase una acción de impugnación de paternidad, a la mujer le bastaría aportar, la prueba de la fecundación con el semen del marido, que éste ha dado su consentimiento y que la concepción se realizó dentro de los plazos legales (art. 77 C.C.).-
Distinto es el caso de la fecundación asistida heteróloga, ya que se tiende a atribuir una paternidad distinta de la biológica, pues interviene un donante.-
La maternidad, generalmente, no plantea problemas ya que es la misma persona la que aporta el óvulo y también del mismo cuerpo de donde nace el niño.-
En la filiación matrimonial se presume la paternidad legal, por tratarse de un hijo nacido después de la celebración del matrimonio o dentro de los 300 posteriores a su disolución. El art. 243 de la ley 23.264 establece: “Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los 300 días posteriores a su disolución, anulación, divorcio o la separación de hecho de los esposos...”; ello es así, pues se presume que el hijo dado a luz por una mujer casada tiene como padre a su esposo. Sin embargo como, esta presunción es iuris tantum, puede ser desvirtuada por cualquier medio de prueba (art. 253 C.C.). Lógicamente, en el caso que nos ocupa, biológicamente el marido no es el padre del hijo que ha nacido dentro del matrimonio, por lo que de intentar una acción de impugnación de paternidad la misma prosperaría.-
Por ello es necesario, diferenciar si la fecundación asistida fue realizada con o sin el consentimiento del marido. Es importante para la determinación de la filiación y el ejercicio de las acciones correspondiente, la decisión de que el niño naciera, y esta decisión debe emanar del acuerdo consensuado de la pareja.-
Si la fecundación fue ejecutada sin el consentimiento del marido tiene la posibilidad de impugnar con éxito su paternidad, ya que no sólo falta el presupuesto biológico, sino también el volitivo, es decir, la decisión del acto procreacional para que ese ser naciera.-
Si la fecundación asistida fue realizada con el consentimiento del marido, como aquí se trata de un sistema de filiación diferente, ya que no tiene sustento en su origen biológico, la paternidad del nuevo ser se determina por este acto de voluntad.-
Se podría presentar el caso que, una vez dado el consentimiento el marido se arrepintiera. ¿Tiene derecho a impugnar la paternidad?. Considero que no, por la teoría de los propios actos “nadie puede borrar con el codo lo que escribió con la mano”, y menos aun cuando se está frente a la determinación de la filiación de un nuevo ser. No se puede invocar la ausencia de vínculo biológico, pues desde el inicio fue descartado. El marido tuvo la voluntad procreacional, aceptó la donación de semen, consintió el uso de la técnica que se implementó, por lo tanto debe asumir las consecuencias jurídicas de su decisión.-
En consecuencia, si hubo consentimiento, la paternidad debe atribuírsele al marido, y por supuesto la filiación es matrimonial.-
4) DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN EN LA FECUNDACIÓN
“POST MORTEM”
En este caso sólo se puede hablar de fecundación asistida homóloga. Además es necesario distinguir si la técnica es usada en la mujer casada con el semen de su marido fallecido o si se trata de una pareja estable; (de ello derivaría el tipo de filiación).-
Como la fecundación o inseminación se realizará un tiempo después del fallecimiento del marido, la presunción del art. 77 del C.C. no se cumplirá, por que el niño no nacerá dentro de los 300 días desde la disolución de la sociedad conyugal por muerte, por lo que sería un hijo extramatrimonial. Sin embargo, si el hijo naciera después de los 180 días pero antes de los 300 días posteriores a la muerte del cónyuge, se produciría la paradoja del cumplimiento temporal, por lo que ese niño póstumo sería hijo matrimonial.-
Un requisito de suma importancia es el consentimiento de ambos cónyuges. Requisito sine qua non es que el cónyuge o compañero haya permitido la utilización de esta técnica en forma fehaciente e indubitable (vgr: por escrito).-
En cuanto a la impugnación de la paternidad que pudieran hacer los terceros interesados, éstos no podrían accionar con éxito; pues si bien se trata de un hijo póstumo, nació con consentimiento de ambos cónyuges y dentro del período legal-temporal exigido por el código.-
Necesario sería, legislar sobre la posibilidad que la mujer pudiese inseminarse artificialmente después de la muerte del marido. Entiendo que sería justo, siempre y cuando el matrimonio o pareja estable lo hubiesen decidido con anterioridad al fallecimiento y la fertilización o inseminación se hubiere realizado dentro de un determinado período de tiempo, el cual, a mi entender y coincidiendo con la legislación española, no podría exceder de “seis meses desde el fallecimiento del marido, y siempre que lo haya consentido en escritura pública o testamentaria”. Considero que la filiación del hijo que naciera sería la matrimonial. Lo mismo ocurriría respecto de la pareja estable, con la salvedad que la filiación sería extramatrimonial.-[5]
Hasta aquí se ha tenido en cuenta que el hombre ha dado su consentimiento expreso para fecundar o inseminar artificialmente a la mujer.-
¿Qué sucedería si no hay consentimiento?
Si careciendo del consentimiento del marido, la mujer igualmente utilizase ese material genético y se prosiguiera con la fecundación asistida, los gametos del hombre serían considerados como los de un donante; por lo tanto, no produciría los efectos legales que derivan de una filiación matrimonial.-
También podría presentarse el supuesto que la mujer fuese quien falleciere y el hombre con el material genético de su esposa quisiera tener un hijo de ambos, ¿se podría admitir la fecundación asistida?. Si bien tenemos el material genético, se tendría que recurrir al préstamo de un vientre ya que se tendría que implantar el óvulo o el embrión en el útero de otra mujer, estaríamos ante una “maternidad subrogada”; por lo que a mi entender no sería viable la utilización de ésta técnica.-
5) DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN DE LA
MATERNIDAD SUBROGADA
La figura de las madres subrogadas o sustitutas aparece cuando una mujer es infértil o produce óvulos pero no puede gestar; se recurre así al contrato de otra mujer que permita la gestación de un nuevo ser en su cuerpo.-
En el primer supuesto, la pareja contrata con otra mujer para ser inseminada artificialmente con el esperma del esposo de la mujer infértil, la que cedería al niño luego de nacido; es el caso de la “madre subrogada”.-
En el segundo caso se le extraería un óvulo que sería fertilizado en vitro con el esperma del esposo y luego se lo implantaría a otra mujer, que se subrogaría en la gestación de la primera; sería la “madre subrogada en la gestación”.-
¿A quién le correspondería la maternidad?
Este es un problema que ha de resolverse con prontitud, dado los logros científicos que se están obteniendo.-
La doctrina mayoritaria sostiene que la mujer que da a luz es la madre de la criatura. Opinión ésta coherente con el art. 242 del C.C. que establece que: “La maternidad quedará establecida, aun sin mediar reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripción deberá realizarse a petición de quien presente un certificado del médico u obstétrica que haya atendido el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del hijo. Esta inscripción deberá serle notificada a la madre salvo su reconocimiento expreso o que, quien hubiese denunciado el nacimiento fuere el marido”.-
Esta norma se apoya en el vínculo biológico, ya que atribuye la maternidad al hecho del parto; por el principio “mater semper certa est”.-
Las nuevas técnicas de reproducción asistida permiten disociar a la madre genética con la madre gestacional, suscitando el problema de determinar a cuál de las dos mujeres se le debería atribuir la maternidad.-
Sin embargo es necesario tener en consideración otros aspectos que son tan importantes como llevar en el vientre al neonato, como lo son: la voluntad y el afecto.-
Cabe la pregunta: ¿quién o quiénes tuvieron el afecto y voluntad genuina que ese niño naciera? Independientemente la opinión que me merezca la maternidad subrogada, teniendo un pensamiento amplio y siendo conocedora (como todos) que actualmente es un hecho su implementación, considero que madre legal es aquella que ha tenido la voluntad, convicción certera y que ha puesto todo su amor para que ese niño naciera. La mujer que prestó su cuerpo para que ese ser naciera no tuvo “affectio nasciturus”, y en el supuesto (no improbable) que haya tenido un sentimiento, éste estaría dirigido hacia los que serían los padres.-
El fin de la inseminación artificial y de la fecundación in vitro, es otorgar la paternidad-maternidad a las personas que han deseado un hijo para ellos y no a la persona que ha prestado un servicio, llámese éste donante de esperma, óvulo y/o vientre.-
Para determinar en la fecundación extracorpórea quién es la madre legal, se tendría que tener en cuenta quién ha tenido la voluntad de que ese hijo naciera y quién en definitiva quiere asumir el rol materno; de ello se desprende que sería tanto aquella que ha aportado su óvulo como aquella totalmente infértil, porque son las que en definitiva demostrarán el affectio nasciturus. La única diferencia es que si hubo trasplante de óvulo en la mujer gestante coincidiría la maternidad genética con la legal; si no hubo estaríamos en presencia de una maternidad legal.-
El padre sería el marido de la persona que se le haya atribuido la maternidad legal, mediando siempre el consentimiento expreso de ambas partes para el sometimiento de éstas técnicas.-
Otro caso que se ha planteado recientemente[6] es la fecundación asistida por donación de material genético. La técnica consiste en “llenar” el óvulo de una de las mujeres con el material genético de una mujer más joven. El óvulo de la mujer actúa como continente y el material genético de la más joven sería el contenido; una vez fertilizado con el esperma del marido es trasplantado a la esposa.-
En éste caso de donación de óvulo la madre legal sería aquella que puso el óvulo y su cuerpo como continente y no la donante del material genético. La filiación sería matrimonial.-
¿Qué sucede con los terceros interesados?
Los terceros interesados pueden impugnar la maternidad “en todo tiempo” apoyados en el art. 262 C.C. que reza: “La maternidad podrá ser impugnada en todo tiempo por el marido o sus herederos, por el hijo y por todo tercero que invoque un interés legítimo...”; para estos últimos no es relevante que se haya dado o no consentimiento.-
En este campo se debería legislar al respecto, pues no se le puede privar de filiación a un ser que nació por medio de éstas técnicas (que por otro lado no están prohibidas). No es que él haya pedido venir a este mundo, sus padres lo trajeron (por el método que fuere); ellos quieren asumir las consecuencias de esa decisión, sin embargo “terceros interesados” tienen la posibilidad de impedirlo, llegando hasta tal punto, que de prosperar la acción, éste niño quedaría sin filiación conocida.-
Los terceros interesados no deberían intervenir (salvo casos especiales y taxativamente reglados), porque estarían violando no sólo el derecho (de la pareja) a ser padres, a la privacidad, a la intimidad; sino también el interés superior del niño, privándolo de una filiación que le pertenece. Filiación, que esos padres, por el método que fuere, decidieron darle; decisión que tomaron libre, conjunta y conscientemente.-[7]
DERECHOS RESERVADOS.-
FIN DEL DOCUMENTO.-
BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA.
1) Régimen Legal de filiación y patria potestad – Ley 23.264 - comentada por Gustavo Bossert y Eduardo Zannoni.-
2) Ley N° 628/87 de Noruega, relativa a la procreación artificial.-
3) Reproducción Asistida – Información a los Pacientes – Formulario de Consentimiento, de FERTILAB S.A. – Biotecnología de la Reproducción.-
4) Obstetricia Práctica de F. Uranga Imaz y F. Uranga Imaz (h), Intermédica 1977.-
5) Documentos sobre el Embrión Humano y la Procreación Medicamente Asistida, por Pierre Kayser, J.A., 18/7/90, pág. 1 y ss.-
6) Ley N° 35/88 de España.-
7) El embrión humano y la nueva constitución por Francisco A.M. Ferrer; J.A., 31/5/95, pág. 2 y ss.-
8) Enmienda N° 371/88 de la Ley de España.-
9) Las nuevas técnicas de reproducción asistida y los problemas legales que derivan de ellas, por Gloria Arson de Glinberg. J.A., 16/5/90, pág.16 y ss.-
10) Fertilidad Asistida – El derecho del donante a conocer el destino del componente genético, por José N. Taraborrelli y Silvia N. Bianchi; J.A. 26/6/96, pág. 16 y ss.-
11) Biogenética, Filiación y Delito de Miguel Ángel Soto Lamadrid.-
12) Ingeniería Genética y Reproducción Asistida. Ed. Marino Barbero Santos.-
13) Código Civil Español, arts 116 y 117,redactado según ley 11/1981.-
14) Convención sobre los Derechos del Niño y Declaración de los Derechos del Niño.-
15) Fallo sobre procreación asistida; Intervenciones quirúrgicas que ocasionan esterilidad definitiva; L.L. t. 1997-B, pág.656.-
16) Desconocimiento o impugnación de la paternidad en los casos de inseminación artificial heteróloga por Beatriz Biscaro y Silvia García de Ghiglino; L.L., t. 1987-B.-
17) La aplicación de la inseminación artificial y otras técnicas genéticas en los seres humanos, por Jaime Vidal Martinez, L.L., T 1986, D.-
18) La Procreación Artificial: Actual Problemática Jurídica en Francia, por Roberto L. Andorno.-
19) Acción de Impugnación de la Maternidad en los Casos de Reproducción Asistida, por Silvia S. García de Ghiglino; J.A. 1989-IV-pág. 803.-
20) “Nacerán dos bebés con dos madres cada uno”. Diario Clarín, 15/6/98, pág. 36.-
21) El desafío bioético de la Fecundación asistida. Necesidad de protección jurídica del embrión humano, por Dolores Loyarte y Adriana E. Rotonda. E.D., T 163, pág. 996.-
[1] Definición de Raoul Palmer en Aspectos Médicos de la Inseminación Artificial, “Biogenética, filiación y Delito de Miguel Ángel Soto Lamadrid.-
[2] Ley N° 628/87 de Noruega, arts. 1°, 7° y 11.-
[3] Datos proporcionados por Fertilab; Centro de Reproducción Asistida en Argentina.-
[4] En Argentina únicamente emplean las distintas técnicas sólo en parejas casadas y con consentimiento dado por escrito.-
[5] Enmienda 371 de la ley de Técnicas de Inseminación Artificial y Fecundación In Vitro de España.-
[7] Convención de los Derechos del Niño, art. 7°, punto 1 y Art. 9°, punto 1.-
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