RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS MÉDICOS. ACTO MÉDICO EN EQUIPO

Laura Mariel  Rodríguez Prada

Introducción

Una de las ramas de la ciencia que ha tenido mayor desarrollo en lo que va del siglo en que vivimos ha sido precisamente la Medicina. Han contribuido a ello las innumerables investigaciones de laboratorio con el objeto de descubrir nuevas enfermedades, la precisa determinación de su etiología, las posibilidades de diagnósticos ciertos y las intervenciones quirúrgicas cada vez más avanzadas y audaces.

El desarrollo de la ciencia y de la técnica, así como las condiciones de la vida moderna, a la par que aumentan el confort, elevan el nivel de vida... tienden a mejorar el estado sanitario de la población y prolongar la duración normal de la vida, también aumentan los riesgos de daños y exponen al hombre a un destino incierto que lo enfrenta día a día con una realidad inesperada y fatal.⁽¹⁾

Es decir, si bien es cierto que todo ese avance trae consigo el "progreso", obviamente acompañado de todas sus consecuencias favorables, ponderadas sin dudas por todos los hombres, por otro lado conlleva al aumento de los riesgos propios de dicha actividad con la consiguiente responsabilidad médico profesional que a raíz de ello se genera.

"Esta particular perspectiva de los perjuicios que pueden originarse en el ejercicio de la profesión médica no es más que un capítulo de la responsabilidad civil que en el ámbito jurídico busca la reparación de los daños causados injustamente. Las reglas que regulan el fenómeno lesivo con la doctrina autoral y jurisprudencial que en torno al mismo se van elaborando, forman una materia cuya autonomía científica resulta hoy insoslayable".⁽²⁾

Finalmente concluimos sosteniendo que es el "daño", hoy día, el elemento más relevante de la responsabilidad civil, lo cual nos lleva a la inminente necesidad de resarcir a la víctima que injustamente lo ha padecido. De allí que podemos observar un cambio profundo, desde una visión moderna, en materia de responsabilidad, que cada día ha ido perdiendo un poco más de ese tinte individualista que la caracterizaba para transformarse finalmente en una responsabilidad social.

Ejercicio de la Medicina, actividad médica y acto médico

Ante todo, y como punto de partida para desarrollar el tema de la responsabilidad civil de la profesión médica (en particular, "acto médico de equipo") corresponde aclarar algunos conceptos.

En una simple aproximación al tema, podríamos decir que la "actividad médica" no es más que la realizada por los médicos, pero inmediatamente surgen conceptos más amplios que nos permiten ver con más claridad. En doctrina se han elaborado múltiples definiciones de "actividad médica", entre ellas la esbozada por Ataz López, español, quien por su parte considera que la actividad médica es "el conjunto de actos, operaciones o tareas propias, desarrolladas por los médicos y demás profesiones sanitarias, que normalmente tienen lugar sobre el cuerpo humano y que tienden, directa o indirectamente, a la conservación, mejora y, en general, promoción de las condiciones de la salud humana, individual o colectiva, en todas sus facetas, físicas, psíquicas y sociales".⁽³⁾

A partir de la mencionada definición, podemos extraer los caracteres de la "actividad" en cuestión:

a) Actividad profesional;

b) Su objeto normal tiene lugar sobre el cuerpo humano;

c) Su finalidad próxima es curar (cuidar a los enfermos);

d) Constituye un servicio público de necesidad.

Dichos caracteres se relacionan íntimamente y parece adquirir, según se ha sostenido en el derecho comparado, fundamental trascendencia el mencionado en último lugar. "La actividad médica no sólo adquiere una especial importancia por los bienes sobre los que recae... sino que además el correcto ejercicio de la actividad médica es algo que afecta a todos los ciudadanos en cuanto a la protección de la salud, es necesaria para la buena marcha de la sociedad..."⁽⁴⁾

En nuestro país los profesionales médicos, además los odontólogos y los colaboradores de ambos, están sujetos a las prescripciones de la Ley 17.132 que rige en el ámbito nacional y regula las actividades por ellos desempeñadas. Dicho ordenamiento considera ejercicio de la Medicina a "anunciar, prescribir, indicar o aplicar cualquier procedimiento directo o indirecto de uso en el diagnóstico, pronóstico y/o tratamiento de las enfermedades de las personas o a la recuperación o conservación y preservación de la salud de las mismas, el asesoramiento público o privado y las pericias que practiquen los médicos, médicos cirujanos o doctores en Medicina" (cf. arts. 2, inc. a) y 13 de la citada Ley. ADLA, XXVII-A, págs. 44 y 55).

Señalaremos a continuación qué es un "acto médico" y cuáles son sus notas características.

En principio podría pensarse que es aquel acto ejecutado por un médico en el ejercicio de su actividad. Sin embargo, se hace necesario buscar un concepto más restringido que incluya a los actos "objetivamente médicos".

Siguiendo a Ataz López, quien se ocupa de realizar una interesante investigación de jurisprudencia en su país, y en relación con el concepto de "actividad médica" esbozado precedentemente, podemos concluir que "«acto médico» en sentido estricto es aquel que sólo puede legítimamente ser realizado por el profesional con título adecuado para ello, y que tales actos... son aquellos que recaen sobre el cuerpo humano vivo o muerto, y que tienen una finalidad curativa que puede ser directa o indirecta".⁽⁵⁾

El autor explica que la excepción al requisito de la finalidad curativa podría ser el supuesto de autopsia, que no puede considerarse acto médico en sentido estricto si no va acompañado de otras finalidades además de descubrir si en las muertes violentas ha habido o no un delito, como por ejemplo detectar la presencia de una posible epidemia. Un mayor detalle sobre el tema excedería el objeto de nuestro trabajo.

La profesión liberal ejercida en grupo. Consideraciones de carácter socioeconómico

Tradicionalmente el ejercicio de las profesiones liberales ha sido caracterizado por un marcado individualismo, imperativo propio de la naturaleza intelectual de las actividades profesionales. Las transformaciones sociales, económicas y los progresos científicos de los tiempos modernos, han determinado importantes mutaciones en el ejercicio de las mencionadas profesiones.⁽⁶⁾

Lega señala las incidencias de estos cambios en tres conceptos distintos:

a) Nuevas fórmulas de organización interna;

b) Nuevas técnicas y métodos de asunción y seguimiento del trabajo;

c) Tendencia actual a la agrupación de varios profesionales para el ejercicio asociado o en común de la actividad profesional.⁽⁷⁾

El ejercicio en grupo se impone como lógica y natural consecuencia de las necesidades intelectuales y técnicas que el profesional de manera cada vez más intensa, va sintiendo. Llega un punto en que los conocimientos adquiridos en la Universidad son insuficientes y desfasados (por ejemplo: médicos, en la aparición, con posterioridad a su titulación, de medios de diagnóstico o de propia terapéutica)... "el profesional siente el vértigo de la soledad intelectual y la conciencia de que muchas de sus dificultades provienen de una organización defectuosa de su trabajo."⁽⁸⁾

Al polivalente médico tradicional, por ejemplo, se lo va sustituyendo por una nueva y variada generación de especialistas cada vez más numerosa. Pero todo ello corre un riesgo importante: la deshumanización del ejercicio profesional. El cliente (o el paciente) prefiere contratar con un "hombre", que con un "gabinete" ya que inspira más confianza el contrato personalizado con el profesional que la desorientación de hacerlo con un equipo, que por más especializado que fuere, no deja de tener cierta dosis de anonimato.

Por ello sostiene Yzquierdo Tolsada que no debe dejarse de lado un principio básico inalterable el cual es, el de que "la única forma de conservar la confianza personal del cliente hacia el profesional consistirá en no perder de vista que la misión de éste es la misma, actúe individualmente o en equipo".⁽⁹⁾

Complejidad del acto medical

Completando las ideas que esbozamos en forma de introducción a nuestro trabajo y considerando lo expuesto precedentemente, debemos señalar que a todo ese progreso de la ciencia y de la técnica y a la creciente especialización corresponde sumar "la complejidad del acto medical" por la cada vez más necesaria participación plural de los profesionales de la Medicina, tanto en la clínica especializada como en el acto quirúrgico.⁽¹⁰⁾

De hecho puede decirse que la mayor parte de lo que constituye la Medicina hospitalaria supone un ejercicio en grupo por cuanto... la división del trabajo que existe en este tipo de Medicina hospitalaria, hace que cada acto concreto sea ejecutado por más de un profesional diferente, hasta el punto que el ejercicio en grupo es hoy la modalidad más usual de ejercicio de la Medicina en las grandes ciudades, habiéndose llegado a sostener que los problemas planteados por esta situación será sin duda en los años venideros lo esencial de la responsabilidad médica.⁽¹¹⁾

Así pues, mientras a fines del siglo XIX la intervención médica tenía carácter individual, generalmente limitada a la observación de los síntomas y en procura de su alivio, actualmente dicha intervención se cumple con una infraestructura técnica de tal sofisticación que contribuye a la multiplicación de los daños y a la dificultad de establecer la responsabilidad del médico o médico que han participado en el estudio, diagnóstico, ...en definitiva en la "intervención de un enfermo".⁽¹²⁾

En este punto es conveniente hablar de un deber o "responsabilidad de equipo", y no de una responsabilidad colectiva o de grupo, ya que en las diferentes hipótesis que la intervención plural puede adoptar, no necesariamente se responde por el resultado dañoso acudiendo a dicha responsabilidad colectiva. "La doctrina también nos ofrece aplicación de la «responsabilidad colectiva» cuando intervienen médicos separada, aunque simultáneamente, formando o sin formar equipo, que atienden a un mismo paciente y que no fuere posible determinar quién fue el autor del daño (situación también extensiva a las clínicas o sanatorios con los que hubiera contratado el paciente)". Bustamante Alsina ha señalado las distintas formas de participación del médico en los "actos médicos", aclarando previamente que no deben confundirse los conceptos "pluriparticipación" y "pluralidad de responsables", ya que la existencia del uno no implica, necesariamente, la existencia del otro.

"Pluriparticipación" significa intervención de varios en la ejecución de un hecho; "pluralidad de responsables" significa atribución múltiple del deber de responder, o sea de la obligación de resarcir el daño impuesto por la ley a varios sujetos responsables.

En cuanto a la participación del médico, puede ser ésta "unipersonal", caso en el cual no existen problemas de coparticipación en la responsabilidad. Pero, a su vez, dicha participación puede ser "plural" y aquí sí es necesario determinar las respectivas responsabilidades por el daño que sufran los pacientes.⁽¹⁴⁾

La coparticipación puede darse en distinta forma, según vemos:

a) Participación conjunta o común:

Cuando el daño es resultado de la participación de varios, con sus respectivos hechos, que forman la causa común del mismo daño. Ejemplo: dos médicos atienden a un paciente, por error de atención el primero es sucesivamente atendido por el segundo, cuya atención defectuosa causa la muerte del paciente. Así las cosas, nos preguntamos: ¿quién responde? Ambos son responsables, las obligaciones serían conexas pero cada uno resulta obligado por su parte en la producción del daño.

b) Participación concurrente o acumulativa:

Cuando el daño es producto de los hechos individuales de cada médico los cuales producirían el mismo resultado si fueran llevados a cabo aisladamente. ¿Cómo responden? Ambos tienen responsabilidad, las obligaciones son conexas y cada uno debe todo.

c) Participación disyunta o alternativa:

"Distinta es la solución en la intervención disyuntiva o alternativa en donde uno y otro sujeto ha causado el perjuicio pero no se puede probar el nexo entre el hecho de un individuo y el daño".⁽¹⁵⁾

La responsabilidad es colectiva, ya que responden los que tienen culpa y los que no la tienen (quedando a salvo la posibilidad de
exclusión de aquel sujeto que probase que no lo ha sido).

Concluyendo, diremos que: en a) y en b) la responsabilidad es "individual", aunque puede ser plural; en c) la responsabilidad es "colectiva" y necesariamente plural, dado que la autoría es anónima y la responsabilidad trasciende del grupo. Hay una sola obligación en la que la pluralidad de sujetos debe en forma no solidaria. Esta responsabilidad se enrola en el marco extracontractual (se responde más allá de la obligación resultante del contrato). Aquí y en oposición a lo que se dijo, sostenemos que si bien la autoría es anónima, no lo es la responsabilidad que le incumbe a todos los integrantes del grupo una vez individualizados.⁽¹⁶⁾

Esa participación del médico en la producción del daño, sea cual fuere de las recientemente mencionadas, resulta de la diferente organización de la prestación del servicio médico. Así podemos distinguir:

I) prestaciones en "equipo".

II) prestaciones "separadas" en forma simultánea o sucesiva.

I) Como introducción al tema esbozaremos sucintamente algunos principios generales referidos a la estructura de la "responsabilidad por el hecho ajeno", por ser ésta una de las formas en la que responde el director o jefe médico con quien el paciente posee un vínculo jurídico y quien dirige las actividades del grupo que lo secunda. Aclaramos en punto a ello que no queda aquí agotada la delimitación de responsabilidades en la especie, según veremos.⁽¹⁷⁾

Comenzaremos por distinguir entre a) esfera extracontractual y b) esfera contractual.

a) Esfera extracontractual:

El art. 1.113, parág. 1º del Código Civil, trata el problema de la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente.

Esta responsabilidad indirecta o refleja del comitente requiere para su configuración de un acto ilícito (más amplio que la noción de
Asociación Argentina de Psiquiatras 1996
culpa);⁽¹⁸⁾ una relación de dependiente "en ejercicio o en ocasión de las funciones".

El fundamento de dicha responsabilidad se lo trató de ubicar en diferentes ámbito. Algunos hablaban de "culpa" (in eligendo, in vigilando o ambas fusionadas).⁽²⁰⁾. Otros, del "riesgo" creado con las delegaciones de funciones a un tercero;⁽²¹⁾ de teoría de la "representación" o del "deber de garantía objetivo", fenómeno económico jurídico común a la responsabilidad contractual y delictual que parece ser la que da una respuesta más adecuada.⁽²²⁾

En cuanto al tipo de obligación del principal por el hecho del subordinado, se impuso como alternativa la de inexcusable (sostenida en el Código Francés, art. 1384 y en el Italiano de 1942), ya sea porque se presume la culpa del principal de manera irrefragable o porque se pondera la existencia de un factor objetivo de responsabilidad (por ejemplo: deber de garantía).⁽²³⁾

b) Esfera contractual:

La responsabilidad indirecta o por el hecho del otro dio cabida a grandes polémicas al discutirse su fundamento.

"En nuestro derecho la responsabilidad contractual por el hecho ajeno no está consagrada explícitamente en la ley, más ello no empece su admisión."

Nos encontramos con normas especiales en nuestro Código Civil que revelan la existencia de esa responsabilidad contractual por el hecho del otro. Ejemplo: art. 1.631: "El empresario es responsable del trabajo ejecutado por las personas que ocupe en la obra" (Locación); art. 2.230: "responde el posadero..." (Depósito).

Las diferentes posiciones que se desarrollaron sobre el tema encuentran su fundamento en una noción de índole subjetiva u objetiva, a saber:

En la primera clasificación hallamos a aquellos que hablan de culpa contractual y directa del deudor;⁽²⁵⁾ otros hablan de la culpa del solvens "in vigilando o in eligendo", en
lo que respecta a sus auxiliares,⁽²⁶⁾ en Alemania e Italia se habla de la "teoría del riesgo";⁽²⁷⁾ otros presentaron la "teoría de la esfera de los intereses", conforme a la cual está obligado el deudor y acreedor a responder en la esfera de su propia incumbencia.

Becqué plantea la noción de "fuerza mayor" y sostiene que el deudor sólo se libera del deber de responder por el tercero probando la causa ajena.⁽²⁸⁾

León y Henri Mazeaud sostienen que la cuestión se enrola en la noción de representación, y por consiguiente la culpa del representante se convierte en culpa del representado, al producirse la confusión jurídica de la personalidad del último con la del anterior.⁽²⁹⁾

Finalmente, en nuestro país, la mayoría parece sostener la noción de prestación o "estructura de la relación obligatoria", por la cual el sujeto obligado se encontraría en la necesidad de cumplir su deber jurídico por sí o por un tercero circunstancialmente empleado.⁽³⁰⁾ Dicha doctrina se apoya en dos reglas:

a) Irrelevancia de la sustitución del solvens por el auxiliar;

b) Equivalencia de comportamientos frente al acreedor, "un solo comportamiento".

En otros casos se buscó ese fundamento en la "teoría del resultado"; en la del "órgano" (Demogue); en la del "instrumento" (Meyer) o en la de la "causalidad".⁽³¹⁾

Dentro de los "objetivistas", López Olaciregui sostiene que la idea de "garantía" late en las convenciones en las que se promete la prestación de terceros, dado que el hecho ajeno no puede ser prometido sino garantizado (arg. art. 1.163). La idea puede completarse con el principio de la "confianza", conforme el cual el deudor asume las consecuencias de los actos del auxiliar.⁽³²⁾ Obviamente se trata de una prestación fungible y no media sustitución del deudor, pues caso contrario, sería diferente.

Otro aspecto interesante en este punto son las posiciones encontradas en doctrina sobre si es menester, para que el deudor responda, que medie "culpa" del auxiliar.

La opinión mayoritaria se inclina por la afirmativa, otros como Ferrara, Feder (Alemania), Sorec y Becqué (Francia) sostienen la tesis opuesta, basándose en la teoría del "riesgo" y consagrando dicha responsabilidad como un supuesto de "responsabilidad directa".⁽³³⁾

Algunos, en cambio, observan allí un error y entienden que se trata de un caso de "responsabilidad refleja". Así, en el fundamento objetivo de la "garantía", la culpa del auxiliar funciona como seguidamente veremos:

a) Si la obligación es de resultado, el deudor es objetivamente garante, por la frustración del deber en tales condiciones, sólo podrá eximirse de responsabilidad demostrando que el dependiente no actuó por un caso fortuito;

b) Si es de medios será necesario probar la culpa del dependiente. El deudor se eximirá probando la ausencia de culpa del auxiliar o el caso fortuito.⁽³⁴⁾

También es controvertida la cuestión de la "dependencia del auxiliar respecto del principal". Algunos sostienen que debemos distinguir la responsabilidad contractual de la extracontractual, exigiendo dicho requisito solamente en el último caso. Los partidarios de dicha tesis afirman que en la esfera contractual es suficiente que el tercero autor del daño haya sido "asociado" al cumplimiento de la obligación a instancias del responsable, sin revestir la calidad de dependiente, o consideran bastante que se haya dado intervención en el cumplimiento de la prestación prometida.⁽³⁵⁾

Otros entienden que la dependencia existe en ambos casos, "pues dicho concepto no supone indefectiblemente la existencia de un nexo contractual... que exija efectiva vigilancia o imposición de autoridad".⁽³⁶⁾

Así, la doctrina y la jurisprudencia hablan de "dependencia" con una mayor amplitud, ya que se configura cada vez que un tercero
sea autorizado por el principal para obrar, cobrando importancia la "dependencia ocasional o transitoria" en ambas esferas.⁽³⁷⁾

En la esfera contractual se nos presentan dos situaciones interesantes:

- Ante quienes se pronuncian en oposición, Bueres sostiene que aun cuando el acreedor afectado tenga sólo una pretensión nacida del contrato con el deudor, puede a la vez, demandar al tercero causante directo de la lesión al crédito en virtud del art. 1.109 y sigs. del Código Civil).

- El hecho del tercero es relevante cuando fue una conducta en conexión con los daños surgidos por el acreedor en virtud del cumplimiento de la prestación (posición restringida). Sin embargo, el acreedor por los mayores daños sufridos podría responsabilizar extracontractualmente al deudor como principal (art. 1.113, parág. 1º, Código Civil), y a su vez el auxiliar tendría una obligación reparatoria plena por el hecho propio (art. 1.109 del citado cuerpo legal). Dicha cuestión tiene tratamiento propio en el art. 19 de la Ley 17.132: "Solidaridad pasiva entre el médico deudor o principal y sus auxiliares".⁽³⁸⁾

Entramos al específico tratamiento de las prestaciones profesionales médicas en equipo. Comenzaremos diciendo que éstas se advierten principalmente, en las "intervenciones quirúrgicas". En nuestro medio nos encontramos, generalmente, con que el "equipo médico quirúrgico está formado por el cirujano jefe del equipo, dos médico asistentes de éste, o auxiliares, que generalmente son dependientes de aquél y que son los que acompañan al cirujano jefe en el acto propiamente dicho (operatorio); y otros médicos de distintas especialidades que concurren a apoyar el acto quirúrgico formando equipo con el cirujano. Éstos no son subordinados, dado que tienen autonomía científica".⁽³⁹⁾

Suele dársele a éstos el nombre de colaboradores, no obstante la Ley 17.132 establece que así se denomina a quienes realizan actividad de colaboración con la Medicina sin título médico, como enfermeros, kinesiólogos, obstétricas, etcétera.⁽⁴⁰⁾

El principal colaborador es el "anestesista" quien cada día va adquiriendo más importancia. Éste forma con el cirujano la estructura esencial y en consecuencia ha sido denominado por Bustamante Alsina como "el principal colaborador".

La anestesiología se ha transformado de una simple acción de insensibilizar al paciente en una compleja especialidad que tiene su propia clínica y técnica. Ese "quijote desconocido", tal como se lo ha definido, es quien muchas veces tiene asistido al paciente más tiempo que el propio jefe médico, es el primero en entrar al quirófano y el último en retirarse. Por lo tanto su responsabilidad en el acto quirúrgico es casi tan importante como la del cirujano, ya que su colaboración es imprescindible para el actuar del último.

Por ello se ha sostenido que es común que el anestesista contrate directamente con el paciente, o de lo contrario, que la labor de dicho profesional permita entender que se plasma un contrato tácito.⁽⁴¹⁾

Normalmente forman parte del equipo un "biólogo" encargado de efectuar análisis; un "anatomopatólogo", quien se ocupa de analizar la pieza operatoria en el curso de la intervención; un "cardiólogo" si correspondiese; un "radiólogo" que efectúa radiografías determinantes de la continuación de la intervención.

No obstante es dable señalar que en ocasiones se constituyen equipos para tareas médicas de mayor envergadura y complejidad técnica, como por ejemplo el dirigido por el doctor Guillamomdeguy, médico argentino que ejerce en Texas (Estados Unidos), especialista en cáncer de faringe, compuesto por un radiólogo, especialista en quimioterapia, un clínico, un dentista, un asistente social, con aparente jerarquía profesional individual.⁽⁴²⁾

Finalmente, en la actividad del equipo médico en una entidad asistencial, interviene la labor de las "enfermeras o enfermeros" que cumplen tareas paramedicales, necesarias para la preparación del trabajo del cirujano y de su equipo (por ejemplo: aplicación de una inyección ordenada por el cirujano jefe). Dicho personal es proveído por las clínicas, en razón de que no forman parte del "equipo" en cuestión. Por lo tanto, las enfermeras/os no son subordinadas del cirujano, quien concentrado en la operación no está obligado a controlar esos actos accesorios. Algunos hablan de una dependencia "secundaria y ocasional" en relación al jefe del equipo.⁽⁴³⁾

Otros sostienen lo contrario, pues el cirujano puede demostrar la falta de causalidad de su obrar en relación con el daño provocado, atendiendo a que en general no conoce a las enfermeras, quienes usualmente desempeñan sus trabajos por turnos rotativos.⁽⁴⁴⁾

Existirá en consecuencia una responsabilidad contractual (o delictual) de la clínica o ente asistencial por el hecho de sus dependientes (enfermeras).

Con el fin de determinar las "responsabilidades recíprocas" por actos u omisiones de los miembros del equipo dañoso para el paciente, debemos distinguir:

I) Si existe un contrato con el "jefe del equipo" (quien elige en forma directa a sus colaboradores);

II) Si existe un contrato separado con el "jefe" y "cada miembro" del equipo.

En I) existe una relación contractual directamente establecida entre el jefe y el paciente, pero también se da un nexo contractual con los demás especialistas, pues el médico jefe estipula con éstos a favor de un tercero.

Así entablada la relación, el médico jefe es el (estipulante), el integrante del equipo (promitente) y el enfermo (beneficiario); (conf. art. 504 del Código Civil).⁽⁴⁵⁾

Se pueden dar diferentes situaciones, aclaremos que en todas ellas el responsable es individualizado. a) Puede ser que el médico/jefe incurra en negligencia, impericia, error u olvido (oblito quirúrgico), en donde será responsable "directo" del daño. A su vez, es factible que al mismo jefe le quepa una responsabilidad "directa" contractual o delictual, por el hecho propio, si promedia culpa originada en el pre y postoperatorio, y durante el acto quirúrgico o acto médico grupal de otro tipo. Por último, su responsabilidad será también "directa" si fuera requerida una actuación "intuitu personae" y sin embargo, la hubiera delegado en sus colaboradores.⁽⁴⁶⁾

b) Será responsable el jefe del equipo del daño producido si su conducta y la de algún miembro del equipo concurren en la producción del mismo. Bustamante Alsina sostiene que la concurrencia se da en la medida en que pudo o debió vigilar los actos de su colaborador en su función coordinadora del equipo. La obligación es contractual por omitir la diligencia que supone su condición de coordinador a la cual se ha obligado por contrato como jefe.⁽⁴⁷⁾

c) Si el auxiliar causó el daño en la órbita de su especialización (auxiliar no dependiente) actuando con autonomía técnica y científica con independencia de las directivas del jefe, su responsabilidad será "directa", fundada en su propia culpa, sea que haya contratado individualmente con el paciente o que el cirujano jefe haya celebrado con dicho auxiliar un contrato a favor del enfermo. Si el médico no dependiente y el cirujano jefe coparticipan en la producción del daño, serán responsables "directos" por sus propias culpas.⁽⁴⁸⁾

d) Si el daño fue causado por uno de los componentes del equipo, en tanto revista calidad de auxiliar o dependiente, responde el médico jefe contractualmente, o extracontractualmente según sea la relación entre el paciente y el profesional (art. 1.113, parág. 1º, consagratorio de la obligación de garantía del principal por el hecho de sus dependientes). (Cf. art. 19 de la Ley 17.132.)

Este deber del médico jefe "reflejo" y la obligación de responder es siempre inexcusable. Sin embargo, corresponde hacer una aclaración. Si en la responsabilidad "contractual" el hecho del dependiente configura un caso fortuito, o la acción es inculpable, el jefe podrá eximirse de la obligación reparatoria. A su vez, si la noción de dependencia no aparece en el campo contractual ni en el extracontractual, no hay deber del médico jefe por ruptura del nexo causal.

Obviamente, ello no obsta la responsabilidad que pesará sobre el agente directo del daño, contra quien el acreedor o la víctima tendrán acción (art. 1.109 del Código Civil).

La doctrina sostiene que las obligaciones del autor del daño y las del cirujano jefe son independientes y conexas o concurrentes, porque emergen de distintas fuentes, lo cual se infiere de la interpretación del art. 1.113, parág. 1º, del Código Civil, aplicable analógicamente a los supuestos de responsabilidad convencional (art. 16 del citado cuerpo legal).

Sin embargo, surge aquí, modificando el régimen, la Ley 17.132, la cual en su art. 19, inc. 9 dispone que el médico, entre otros deberes, tendrá que "fiscalizar y controlar el cumplimiento de las indicaciones que imparta su personal auxiliar y así mismo, de que éstos actúen estrictamente dentro de los límites de su autorización, siendo «solidariamente» responsables si por insuficiente o deficiente control de los actos por éstos ejecutados resultare un daño para terceras personas".

Es decir, la ley consagra la "solidaridad pasiva" (de génesis legal) art. 700, y sólo para el caso de responsabilidad del médico jefe por el hecho de sus dependientes-auxiliares y no en los que los facultativos actúan individualmente. Dicha solidaridad legal pasiva da respuesta al interrogante de si en las hipótesis de responsabilidad contractual, el acreedor está legitimado o no para accionar contra el agente directo del daño...: tanto el médico jefe como el auxiliar responden "solidariamente".

Finalmente, si estamos en presencia de un vínculo contractual entre médico y enfermo, el primero responderá por el daño contractual y también extracontractualmente por el daño que fuera del cumplimiento del contrato lo alcanzará como principal.

Citaremos en este punto ciertas observaciones que se han hecho respecto del texto del artículo citado de la ley 17.132.⁽⁵⁰⁾

a) El artículo habla de daño ocasionado a "terceras personas", cuando lo correcto hubiera sido referirse a "acreedor" (responsabilidad contractual) o "víctima" (responsabilidad aquiliana);

b) Se habla de "éstos" para referirse al personal auxiliar, nombre sustantivo y adjetivo calificativo singulares, respectivamente, lo cual conduce a una redacción poco precisa.

c) Parecería que la responsabilidad médica por la fiscalización y contralor del personal auxiliar tiene su fundamento en la "culpa in vigilando" (deficiente control de los actos del personal dependiente). Bueres sostiene que la responsabilidad del médico jefe estriba en la "garantía" asumida por la tarea del auxiliar.⁽⁵¹⁾ Diez Picaso por su parte, señala que la solidaridad descansa en el concepto de "garantía", se trata de dos deudas diferentes, en la llamada relación interna (médico y auxiliar), agrupadas y fusionadas por la ley (solidaridad legal) en aras del interés del acreedor, lo cual da pie a la integración de la relación externa (nexo con el enfermo).

En cambio, si concurren las responsabilidades extracontractuales del jefe con un colaborador independiente, regirá la solidaridad de los arts. 1.081 y 1.109 (según haya delito o cuasidelito). Y si concurren responsabilidad contractual y aquiliana de los profesionales independientes, sus prestaciones serán "in solidum".⁽⁵²⁾

Ataz López hace un interesante planteo, en el supuesto que el enfermo haya contratado con un sólo médico y éste se haga ayudar por otros profesionales. Las relaciones entre el enfermo y los profesionales que ayudan al facultativo con quien el primero contrató, ¿tienen naturaleza contractual?⁽⁵³⁾

Sostiene que cuando el paciente elige personalmente a los miembros del equipo, no hay
dudas acerca de la relación contractual, de la misma forma cuando no conoce de antemano a dichos miembros parece difícil hablar de contrato.

Pero, ¿qué sucede cuando conoce de antemano a los miembros del equipo que él no eligió directamente y acepta someterse a la intervención?

Caben tres posibles respuestas. Primero, que dicha aceptación corresponde al tratamiento mismo, con base en la diferencia hecha entre el consentimiento contractual y la aceptación de la intervención. En segundo lugar, y siguiendo a Penneau, se trataría de una aceptación hecha a los beneficios de una estipulación a su favor. Por último, hay un auténtico consentimiento contractual.

Rechazando la primera posibilidad y en cuanto a las restantes, sostiene el autor la relevancia del dato de a quién debe pagar los "honorarios" el enfermo, para determinar la naturaleza de la obligación, pues si el paciente no se obliga frente al colaborador, difícil es admitir la existencia de contratos entre ambos. Sin embargo, se presenta una dificultad, la de que normalmente los honorarios se cobran conjuntamente, de todos los participantes, por lo que resulta difícil determinar si el enfermo paga a uno o a varios médicos.

Consecuentemente, el dato de los honorarios es relevante a los efectos de determinar si hay o no contrato.

Pero cuando no se sabe si el enfermo es deudor de todos lo médicos del equipo o no, quizás pueda admitirse una relación contractual porque aquel acepta a las personas que forman parte del equipo... el hecho de que sea el médico quien elige a los miembros del equipo no hace imposible la existencia de un contrato, pues el paciente puede rechazar a tales colaboradores.

Claro que esto último se hace difícil en la práctica, no así en teoría. El autor cita una sentencia del Tribunal Supremo, del 9 de octubre de 1928, en la que se dijo que se establece un contrato entre colaborador y paciente cuando un médico colabora con otro y el paciente lo sabe y no se opone, pues su conformidad "constituye acto voluntario eficaz para dar vida al contrato de arrendamientos de servicios".

En II) existen contratos separados con el jefe y cada miembro del equipo. En este supuesto existen varias relaciones contractuales directas, por las cuales cada profesional se obliga separadamente a la prestación de su servicio en obligaciones de medios.

Al actuar cada uno con independencia profesional, cada uno responde de sus culpas, sin quedar el jefe obligado por el hecho ajeno. Solamente responderá en caso de concurrencia, explicado en el punto anterior en su carácter de coordinador general del equipo por error o impericia en las instrucciones dadas, pero dicha responsabilidad no es consecuencia del deber de garantía o como señalara Bustamente Alsina, de un deber de seguridad que no asumió al no haber contratado por el equipo.⁽⁵⁴⁾ En el caso la obligaciones son "in solidum".

Ahora bien, ¿qué sucede en aquellos supuestos en que dada la complejidad de la intervención, resulte imposible "individualizar" al responsable?

Cabe distinguir aquí, nuevamente, si el paciente contrató directamente con el jefe del equipo médico, o si lo hizo con cada uno de los integrantes del mismo.⁽⁵⁵⁾

En el primer supuesto, el jefe médico sería único responsable, pues estaba obligado a prestar un servicio técnicamente eficiente aun con la intervención de los colaboradores elegidos por él. Es responsable "por el hecho propio".

En el otro supuesto, en cambio, probada la relación de causalidad entre la víctima (paciente) y la intervención del equipo, la responsabilidad recaerá en presunción sobre todos ellos, pudiendo cualquiera de los imputados exonerarse del deber de reparar mediante la pertinente prueba de descargo.⁽⁵⁶⁾ Ejemplo: si el anestesista demostrara que la anestesia fue debidamente suministrada y a su vez el cirujano probare que el anestesista fue negligente en la atención de recuperación del paciente. Si la causa del daño fuera de imposible demostración, todos responderán objetivamente y simplemente en forma mancomunada (art. 1.121 del Código Civil), dividiéndose la deuda por partes iguales. Todo ello sin perjuicio de la acción recursoria que corresponderá en su caso contra quien resulte finalmente responsable.

Es decir, estamos ante un caso de "responsabilidad colectiva del equipo médico". Se admite la existencia de este tipo de responsabilidad por aplicación analógica del art. 1.119 del Código Civil (último apartado), y porque por razones de equidad no sería justo que la víctima de un daño causado por varios sujetos no identificables se encuentre en peor situación que si tuviera un sólo responsable individualizado.

Por último, dentro de este punto, diremos que en cuanto a los médicos asistentes del acto quirúrgico (dependientes del jefe del equipo), deberemos tener en cuenta si actuaron correctamente cumpliendo las indicaciones equivocadas del cirujano, caso en el cual pueden excusar su responsabilidad en razón de la obediencia debida o la subordinación profesional (único responsable es el cirujano) o si ejecutaron incorrectamente las órdenes dadas por el jefe, respondiendo aquí solidariamente (cf. art. 19, inc. 9, Ley 17.132).

II) Prestaciones separadas en forma "simultánea" o sucesiva.

Nos encontramos frente a un caso en que si bien la atención del paciente es llevada a cabo por una pluralidad de médicos, éstos no forman un "equipo", supuesto que tratáramos precedentemente. Es decir el paciente es atendido en común, aunque separadamente, por cada médico especialista en lo suyo.

Se presentan dos hipótesis:

a) Que se pueda probar la causa del daño, en cuyo caso la responsabilidad será individual;

Asociación Argentina de Psiquiatras 1996
b) Que dicha prueba fuera imposible, donde entra a jugar la "responsabilidad colectiva" (de la misma forma que el "equipo en las mismas circunstancias".⁽⁵⁷⁾

Afirma Bustamante Alsina que dicho razonamiento será aplicable en el supuesto de que un paciente sea atendido por diferentes médicos de distinta especialidad, cuando fuera imposible determinar quién fue el causante del daño.⁽⁵⁸⁾

Así las cosas, nos preguntamos, ¿cabe en algún supuesto responsabilidad a la "clínica o entidad asistencial" por la actuación del equipo médico?

En el caso en que la clínica se obliga a satisfacer una prestación médica, la persona jurídica será responsable del incumplimiento dañoso de la prestación. Si el enfermo contrata con el profesional y éste selecciona la clínica, la deficiente atención sólo compromete al facultativo.

A su vez, corresponde que diferenciemos: si el profesional integra un equipo del ente asistencial para determinado acto médico con personal ajeno a la institución, la misma será responsable porque tiene un deber de seguridad por la asistencia médica que sus profesionales suministran en equipo o individualmente; si el paciente contrata con el médico y éste elige a sus auxiliares y a la clínica, ésta no tendrá responsabilidad alguna por el incumplimiento dañoso.⁽⁵⁹⁾

A modo de conclusión diremos que es así como la responsabilidad del médico día a día adquiere mayor extensión y complejidad. Los principios del derecho se aproximan a las ciencias médicas para mostrar el límite razonable y justo del quehacer de quienes han elegido el destino sublime de curar la salud de sus semejantes.⁽⁶⁰⁾

Por último queremos puntualizar que "toda esta extraordinaria transformación ha permitido afirmar que un médico que se hubiere dormido en 1930 y se despertase en nuestra época, no reconocería nada más de su experiencia pasada".⁽⁶¹⁾

Bibliografía

1. Ataz López, Joaquín, Los médicos y la responsabilidad civil, Montecorvo, Madrid, 1985.

2. Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, Ábaco, Buenos Aires, 1979.

3. Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1987.

4. Bustamante Alsina, Jorge, "Responsabilidad médica, pluriparticipación por equipo y asistencia múltiple de pacientes", Revista Zeus, t. 20, mayo-agosto, Rosario.

5. Bustamante Alsina, Jorge, "Responsabilidad civil en caso de pluriparticipación profesional en acto médico", nota a fallo, L.L. 1983_B, págs. 314_322, Buenos Aires.

6. Gesualdi, Dora Mariana, "Responsabilidad por daños en homenaje al doctor Jorge Bustamante Alsina", Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990, t. II, (Universidad del Museo Social Argentino, Director: Alberto J. Bueres).

7. Yzquierdo Tolsada Mariano, La responsabilidad civil del profesional liberal, Reus, Madrid, 1989.